ABUSO DE AUTORIDADE – LEI 4.898/1965

QUADRO GERAL DE FIXAÇÃO DA MATÉRIA:
REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO Não se trata de condição de procedibilidade, pois é crime de ação penal pública incondicionada.
OBJETIVIDADE JURÍDICA Proteção dos direitos e garantias individuais dos cidadãos, regulando o exercício da autoridade pública dentro dos parâmetros legais.
ELEMENTO SUBJETIVO Dolo – vontade de praticar o ato com consciência de que extrapola seu poder.
SUJEITO ATIVO Somente autoridade pública e seus agentes. Trata-se de crime próprio.
SUJEITO PASSIVO Sujeito passivo direto ou imediato – é a pessoa que teve seu direito violado;
Sujeito passivo indireto ou mediato – é o Estado, titular da Administração Pública.
COMPETÊNCIA Em caso de crime praticado por autoridade federal, o Juízo competente será a Justiça Federal.
Em caso de crime praticado por autoridade ou agente de autoridade estadual, o juízo é a Justiça Estadual.
Em caso de crime praticado por militar, a competência também será da Justiça Comum, súmula 172, STJ.
CONSUMAÇÃO O crime se consuma no momento em que o agente realiza uma das condutas descritas no art. 3º ou 4º, ou se omite, nos casos das alíneas c e d, do art. 4º, todos da Lei 4.898/65.
TENTATIVA O art. 3º refere-se aos crimes de atentado (omissivos próprios), não admitindo tentativa. Entretanto, é admissível, apenas nas condutas omissivas do art. 4º.
CONCURSO DE AGENTES
É possível a participação de uma pessoa que não seja funcionária pública quando da prática do delito de abuso de autoridade, desde que o faça em concurso com uma das pessoas mencionadas no art. 5º.
QUESTÕES DA INDEPENDÊNCIA DE INSTÂNCIAS A decisão proferida na esfera administrativa não depende da decisão criminal ou vice-versa, ou seja, as instâncias administrativas e penal são absolutamente independentes.
LEI 9.099/95 Em decorrência da lei 10.259/01, aplica-se a esses crimes a Lei 9.099/95.
ART. 350, III, DO CP O art. 4º, a e b, da Lei 4.898/65 revogou, tacitamente, o art. 350, III, do CP.
RITO Procedimentos dos crimes de abuso de autoridade seguem o rito sumaríssimo.

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Base constitucional – Art. 5º, XXXIV, da CF.
Lei nº. 4.898/1965 – Regula o Direito de representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade.

OBJETIVO DA LEI
Proteger os cidadãos dos abusos, praticados pelas autoridades públicas e por seus agentes, que comprometam direitos e garantias constitucionais, como a liberdade, a inviolabilidade domiciliar, a incolumidade física etc.


Ato de abuso de autoridade enseja tríplice responsabilidade: administrativa, civil e penal.

Art. 1º, LAA. O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei.

SUJEITOS DO CRIME
SUJEITO ATIVO: só pode ser autoridade pública. Crime próprio.
Conceito semelhante ao do art. 327, CP – funcionário público para fins penais.
Autoridade: qualquer pessoa que exerça função pública, civil ou militar; pertença ou não pertença à Administração Pública e, ainda que, exerça função passageira e gratuitamente.
Art. 5º, LAA. Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

É crime próprio. Pode ser praticado no exercício da função ou em razão dela, quando a autoridade está fora da função, mas invoca a autoridade para cometer o crime.
Funcionário demitido, exonerado, aposentado não pode cometer abuso de autoridade, já que não é mais detentor de autoridade. Não pode abusar do que não tem mais.
OBSERVAÇÃO: pessoas que exercem múnus público – não são consideradas autoridades públicas, portanto, não são sujeitos ativos desse crime.
Múnus público – encargo imposto pela lei/juiz para proteção de interesse privado ou social.
Ex: inventariante [responsável pelos bens do espólio]; curador e tutor dativos; administrador de massa falida; depositários judiciais; advogado [EOAB – Lei 8.906/94]; etc,
OBSERVAÇÃO: particular que não exerce função pública que não é autoridade para fins da lei – pode cometer crime de abuso de autoridade. Sozinho, jamais, pois lhe falta a qualidade de autoridade, mas pode cometê-lo em concurso com uma autoridade pública e desde que saiba que o comparsa é autoridade pública. A qualidade/condição pessoal de autoridade pública é elementar do crime de abuso de autoridade e por isso se comunica ao particular.
Ex: pipoqueiro do Estádio de futebol ajuda o PM a agredir um torcedor – o pipoqueiro responderá pelo crime de abuso de autoridade conjuntamente com o PM.

SUJEITO PASSIVO: dupla subjetividade passiva, ou seja, tem dois sujeitos passivos:
- Imediato/principal/eventual – pessoa física ou jurídica que sofre a conduta abusiva.
- Mediato/secundário/constante – sempre será o Estado ou a Administração Pública.
O abuso de autoridade significa sempre uma irregular prestação do serviço público.
Podem ser vítimas do abuso de autoridade qualquer pessoa física, capaz ou incapaz, nacional ou estrangeira. Se for criança/adolescente, poderá estar configurado o crime do ECA. E ainda, qualquer pessoa jurídica de direito público ou privado; autoridade pública. A autoridade pública pode ser infratora e vítima do crime.
Ex: soldado é vítima de abuso de autoridade pelo oficial.

OBJETIVIDADE JURÍDICA [BEM JURÍDICO PROTEGIDO]
            Os crimes de abuso de autoridade têm dupla objetividade jurídica:
            - Imediata/principal – a proteção dos direitos fundamentais [art. 5º, CF/88].
            - Mediata/secundária – a normal prestação dos serviços públicos.

ELEMENTO SUBJETIVO
            Punido somente na forma dolosa. É necessária a finalidade específica de abusar, ou seja, a vontade deliberada de agir com abuso. A autoridade deve estar consciente de que está abusando. Portanto, se a autoridade na justa intenção de cumprir seu dever ou de proteger interesse público acaba se excedendo haverá ilegalidade no ato, porém não haverá abuso de autoridade, por falta da finalidade específica de abusar.

 FORMAS DE CONDUTA
Pode ser por ação [comissivo] ou omissão [omissivo].
            Os crimes do art. 4º, LAA, letras “c, d, g, i”, só são cometidos por omissão, i.e., são crimes omissivos puros ou próprios.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
            A consumação se dá com a mera prática de qualquer das condutas previstas no art. 3º ou 4º da lei.

Art. 3º, LAA. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:
         
            A doutrina é unânime em dizer que os crimes do art. 3º, LAA, não admitem tentativa, porque o simples “atentado” já é punido como crime consumado.
            Os crimes do art. 4º, “c,d,g,i”, LAA, também não admitem tentativa por que são crimes omissivos puros ou próprios.

 ESPÉCIE DE AÇÃO PENAL

Art. 1º, LAA. O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei.
Art. 12, LAA. A ação penal será iniciada, independentemente de inquérito policial ou justificação por denúncia do Ministério Público, instruída com a representação da vítima do abuso.

            Os art. 1º e 12, LAA, sugerem que são crimes de ação penal pública condicionada à representação, contudo, na verdade, SÃO CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. A palavra “representação” constante dos artigos supracitados, não está empregada no sentido técnico-processual de condição de procedibilidade, significa apenas o direito de petição contra abuso de poder, previsto no art. 5º, XXXIV, “a”, CF/88. Portanto, significa apenas o direito de pedir providências contra o abuso.

 COMPETÊNCIA
            O crime de abuso de autoridade é infração de menor potencial ofensivo, porque a pena varia de 10 dias a 6 meses, portanto, o crime é de competência dos JEC’s estaduais ou federal.

 CRIME PRATICADO POR MILITAR AINDA QUE EM SERVIÇO
            Também julgado pelo JECrim. Não é crime da competência da Justiça Militar, porque não é crime militar, mesmo que o crime tenha sido cometido contra outro militar.
Súmula 172, STJ: COMPETE À JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR MILITAR POR CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE, AINDA QUE PRATICADO EM SERVIÇO.

 CRIME PRATICADO POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO FEDERAL
            Prevalece o entendimento de que a competência é da Justiça Federal, já que o funcionário estará prestando irregularmente serviço público federal, atingindo assim interesse da União.
***PARA CONCURSO DA PF.
# STJ HC 102.049/ES – 6ª turma – julgado em 13.04.2010.

INFO 430 - STJ
COMPETÊNCIA. CRIME. ABUSO. AUTORIDADE. Trata-se de habeas corpus em que o paciente afirma ser incompetente a Justiça Federal para processar o feito em que é acusado pelo crime de abuso de autoridade. Na espécie, após se identificar como delegado de Polícia Federal, ele teria exigido os prontuários de atendimento médico, os quais foram negados pela chefe plantonista do hospital, vindo, então, a agredi-la. A Turma, por maioria [votação: 3 x 2], entendeu que, no caso, não compete à Justiça Federal o processo e julgamento do referido crime, pois interpretou restritivamente o art. 109, IV, da CF/1988. A simples condição funcional de agente não implica que o crime por ele praticado tenha índole federal, se não comprometidos bens, serviços ou interesses da União e de suas autarquias públicas. Precedente citado: CC 1.823-GO, DJ 27/5/1991. HC 102.049-ES, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 13/4/2010.

A simples condição funcional de servidor federal não justifica a competência da Justiça Federal se não foram comprometidos bens, serviços ou interesses da União.

 CRIME PRATICADO CONTRA FUNCIONÁRIO PÚBLICO FEDERAL
            Competência da Justiça Federal porque atinge interesse da União.


CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE
Art. 3º, LAA. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:
a) à liberdade de locomoção;
b) à inviolabilidade do domicílio;
c) ao sigilo da correspondência;
d) à liberdade de consciência e de crença;
e) ao livre exercício do culto religioso;
f) à liberdade de associação;
g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;
h) ao direito de reunião;
i) à incolumidade física do indivíduo;
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. (Incluído pela Lei nº 6.657,de 05/06/79)

            Parte da doutrina [CAPEZ] sustenta que esse artigo 3º, LAA é inconstitucional devido à redação vaga, genérica e imprecisa, ou seja, viola o princípio da taxatividade, que é um corolário do princípio da Legalidade.
?OBSERVAÇÃO: a jurisprudência não reconhece a inconstitucionalidade desse dispositivo. É constitucional porque a utilização e tipos penais abertos é perfeitamente admissível em crimes de abuso de autoridade uma vez que é impossível prever todas as formas de abuso.
?OBSERVAÇÃO: o art. 3º, LAA tem a redação mais vaga e genérica. O art. 4º, LAA, tem redação mais precisa e detalhada. A doutrina diz que se a conduta se enquadrar simultaneamente no art. 3º e 4º, prevalece o art. 4º em razão de ser mais específico que o art. 3º.

ART. 3º, “a”, LAA – LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO.
Essa liberdade de locomoção inclui o direito de ir, vir e permanecer também. A jurisprudência já reconheceu o crime de abuso de autoridade na conduta de PM que expulsou pessoas de uma praça pública sem ter motivo justificado.
O STF reconheceu o crime na conduta de Secretário de Segurança Pública de SP que determinou a um delegado que mantivesse a custódia de algumas pessoas sem ordem judicial ou situação de flagrante.
# STF - HC 93.224/SP – 2008.
?OBSERVAÇÃO: os atos decorrentes do poder de polícia, como são auto-executáveis, são legítimas restrições ao direito de locomoção e, portanto, não configuram abuso de autoridade se executados sem excessos.
NUCCI – exercício do poder de polícia legítimo do Estado.
Ex: bloqueios policiais para fiscalização de automóveis; condução de ébrios ou doentes mentais para casa ou hospitais.

Prisão para averiguação ≠ Detenção momentânea è MIRABETE
A detenção momentânea ou condução momentânea significa reter a pessoa em algum lugar ou conduzi-la para algum lugar para uma justificável averiguação e apenas pelo tempo necessário para essa averiguação. Quando praticada sem abusos, é legítimo poder de polícia.
Ex: bloqueio policial - conduzir a pessoa à delegacia para conferir se o documento de habilitação é falso ou não.
Já a prisão para averiguação, ou seja, manter a pessoa presa no cárcere ou fora dele, enquanto há investigação para saber se é autora de crime ou não, é sempre crime de abuso de autoridade.

ART. 3º, “b”, LAA. À inviolabilidade do domicílio.
            O domicílio só pode ser violado nas hipóteses do art. 5º, XI, CF/88: sem consentimento do morador.
            Conceito de domicílio na LAA é o mesmo conceito amplo da CF/88. Não se confunde com o conceito de residência da legislação civil. Deve receber a interpretação mais ampla e protetiva possível. Assim, domicílio é qualquer lugar, não aberto ao público, onde alguém exerce atividade, trabalho, profissão ou moradia, ainda que momentânea.
            Ex: trailer utilizado como moradia, quarto de hotel com hóspede ainda que por uma noite, da casa mais simples a mais suntuosa, etc.

ART. 3º, “c”, LAA. Ao sigilo da correspondência.
            O sigilo tem previsão no art. 5º, XII, CF/88.
            2 correntes:
            1ª – CELSO RIBEIRO BASTOS [PUC/SP] – sigilo é absoluto, porque o inciso XII só permite a violação do sigilo das comunicações telefônicas.
            2ª – MAJORITÁRIA – STF/STJ – sigilo não é absoluto, porque não existe direito fundamental absoluto. Portanto, o sigilo da correspondência previsto no art. 5º, XII, CF/88 pode ser violado em situações excepcionais e justificadas.
            Prevalece o entendimento de que só estão protegidas pelo sigilo as correspondências fechadas, sejam elas escritas ou eletrônicas.
            Violação de comunicação telegráfica/comunicação radioelétrica – configurado o art. 151, CP [violação de correspondência].

?OBSERVAÇÃO: Conflito de normas: art. 3º, “c”, LAA x art. 151, CP.

Violação de correspondência
Art. 151, CP - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

            O art. 3º, “c”, LAA – pune atentado ao sigilo de correspondência.
            O art. 151, CP – pune devassar conteúdo de correspondência.
            As duas normas punem condutas idênticas; contudo, se a conduta é cometida por autoridade pública, caracterizado está o art. 3º, “c”, LAA, prevalecendo sobre o art. 151, CP, por ser norma especial – Princípio da Especialidade.
?OBSERVAÇÃO: a CF/88 permite que durante o estado de sítio e estado de defesa seja restringido o direito ao sigilo das correspondências. Art. 136, § 1º, “b” e 139, III, CF/88. Nesse caso não haverá abuso de autoridade porque a própria CF/88 está permitindo a violação e a Constituição pode criar exceções a uma regra geral dela.
            Violação de comunicação telefônica – art. 10, LIT, nº 9.296/96.
            Correspondência de presos – também têm direito ao sigilo de correspondência, conforme art. 41, LEP.
?OBSERVAÇÃO: esse sigilo não é absoluto.
# STF – HC 70.814 – Rel. Min. Celso de Mello – a Administração Penitenciária pode, excepcionalmente, e por razões de ordem jurídica interceptar correspondências de presos, porque o sigilo das correspondências não pode servir de escudo para a prática de ilícitos criminais.
            Documentos armazenados em computador [documentos virtuais] – STF – RE 418.416 – documentos armazenados em computador não se equiparam a correspondência, equiparam-se a documentos físicos guardados em armários comuns, não estão protegidos pelo sigilo das correspondências, embora haja necessidade de ordem judicial para acesso a eles, por conta do direito à intimidade.
            Correspondência de advogado – art. 7º, II, EOAB –

Art. 7º, EOAB – São direitos do advogado:
REDAÇÃO ANTIGA: II - ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB;
REDAÇÃO ATUAL: II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (Redação dada pela Lei nº 11.767, de 2008)

Antes da Lei 11.767/08
Depois da lei 11.767/08
Correspondências do advogado relativas ao exercício da advocacia – permitida violação com ordem judicial [busca e apreensão], acompanhada de representante da OAB.
Correspondências do advogado relativas ao exercício da advocacia – são invioláveis, não podem ser violadas nem mesmo com ordem judicial.
Fundamento: dizem respeito ao direito de defesa e ao sigilo profissional.
Correspondências particulares de advogado – cai regra geral, podem ser violadas excepcionalmente.

ART. 3º, “d” e “e”, LAA. Liberdade de consciência e crença e ao livre exercício do culto religioso.
            São dois direitos garantidos no art. 5º, CF/88.
            Não existe direito fundamental absoluto. Excessos na manifestação de consciência e pensamento religioso podem e devem legitimamente ser coibidos pela autoridade, sem que isso configure abuso de autoridade.
            Ex: culto religioso com sacrifício de animais ou de humanos.
            Ex: excesso de som em locais de culto religioso.
            Ex: prática de curandeirismo.

ART. 3º, “f” e “h”, LAA. Liberdade de associação e direito de reunião.
            São também dois direitos garantidos no art. 5º, CF/88.
?OBSERVAÇÃO: a CF/88 diz que é plena a liberdade de associação, vedada a interferência estatal em seu funcionamento, portanto a indevida interferência estatal nas associações é abuso de autoridade pelo servidor que a pratica.
?OBSERVAÇÃO: não existe direito absoluto e o abuso em quaisquer desses dois direitos pode e deve ser coibido.
            Ex: a CF/88 proíbe associações para fins ilícitos/paramilitar com estrutura, hierarquia e disciplina militares.
            O direito de reunião está condicionado a alguns requisitos na própria CF/88: sem armas, pacificamente, em locais públicos com prévio aviso à autoridade e sem frustrar outra prevista para o mesmo lugar.
            Ex: passeata com pessoas portando pedaços de pau – reunião armada [arma branca imprópria]. Cabe, inclusive, responsabilidade criminal por estar portando arma branca.

ART. 3º, “g”, LAA. Direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto.
            Aplica-se este artigo se a conduta não configurar nenhum crime eleitoral por parte da autoridade.
            CAPEZ – não há no Código eleitoral nenhuma conduta que se assemelhe ao art. 3º, LAA.
            Contudo, há conflito de normas sim.
            Ex: reter eleitor em determinado local, no dia da eleição, para impedi-lo de votar, previsto no CE é também atentado ao exercício do voto, mas será aplicado o CE por conta do princípio da especialidade.

ART. 3º, “i”, LAA. Incolumidade física do indivíduo.
            Esta hipótese se caracteriza desde uma simples “vias de fato” até o homicídio.
            DOUTRINA/JURISPRUDÊNCIA – se o atentado configurar vias de fato, lesões [leves graves ou gravíssimas] ou homicídio [tentado ou consumado] haverá concurso de crimes com abuso de autoridade. A autoridade responderá pelo abuso + crime correspondente à violência, porque esses crimes protegem bens jurídicos distintos: integridade física/vida + dignidade da função estatal. Prevalece que é concurso material.
            CAPEZ – MINORIA – é concurso formal impróprio.
            DOUTRINA - Se o atentado à incolumidade física configurar tortura, o abuso fica absorvido pelo crime de tortura.

ART. 3º, “j”, LAA. Direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.
            DOUTRINA - Norma penal em branco. O “direito profissional” deve estar previsto em outra norma que assegure direito ou garantia profissional.
            Ex: delegado impede promotor de justiça de visitar presos na cadeia – foi condenado por abuso de autoridade. A CF/88, o CP e LOMP dizem que o MP é fiscal da lei; além do mais a LEP diz que o MP é um dos órgãos fiscalizadores da execução penal.
            Ex: Súmula Vinculante nº 14, STF: É DIREITO DO DEFENSOR, NO INTERESSE DO REPRESENTADO, TER ACESSO AMPLO AOS ELEMENTOS DE PROVA QUE, JÁ DOCUMENTADOS EM PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO REALIZADO POR ÓRGÃO COM COMPETÊNCIA DE POLÍCIA JUDICIÁRIA, DIGAM RESPEITO AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA. A expressão “acesso amplo” significa o direito de consultar o inquérito, fazer anotações e extrair cópias, mesmo sem procuração. A autoridade policial que sem justo motivo proíbe o advogado de ter acesso ao inquérito policial configura abuso de autoridade, pois viola direito do advogado previsto expressamente no art. 7º, EOAB.
Art. 4º, LAA. Constitui também abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

            SUJEITO ATIVO – tanto quem ordena a medida ilegal como quem executa tendo ciência da ilegalidade da ordem.
            Ex: delegado recolhe preso em flagrante para cadeia sem lavrar o auto de prisão. A prisão é legal, porém foi executada sem as formalidades legais [lavratura do auto de prisão].
            Ex: algemar desnecessariamente o preso – abuso de poder.

Súmula Vinculante nº 11, STF: SÓ É LÍCITO O USO DE ALGEMAS EM CASOS DE RESISTÊNCIA E DE FUNDADO RECEIO DE FUGA OU DE PERIGO À INTEGRIDADE FÍSICA PRÓPRIA OU ALHEIA, POR PARTE DO PRESO OU DE TERCEIROS, JUSTIFICADA A EXCEPCIONALIDADE POR ESCRITO, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL [abuso de autoridade do art. 4º] DO AGENTE OU DA AUTORIDADE E DE NULIDADE DA PRISÃO OU DO ATO PROCESSUAL A QUE SE REFERE, SEM PREJUÍZO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.

# STF HC 91.952/SP – precedentes que originaram a Súmula. É necessário coibir o abuso do uso de algemas para dar “concretude da lei 4.898/65”.
?OBSERVAÇÃO: se a vítima for criança/adolescente – art. 230, ECA: Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.
Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais. – Princípio da especialidade. Fora dessas hipóteses é abuso de autoridade.

Art. 4º, LAA. Constitui também abuso de autoridade:
b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

            O sujeito passivo não é apenas pessoa presa, pode ser qualquer pessoa.
Ex: presa pessoa submetida medida de segurança; doente em hospital público; jovem que esteja em casa de recuperação de drogados.
Ex: proibir o preso, sem justa causa, de receber visitas.
Ex: expor a imagem do preso na mídia sem autorização ou contra a vontade dele [“Fique Alerta”; “Plantão Alagoas”].
?OBSERVAÇÃO: se a vítima for criança/adolescente – art. 232, ECA: Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.

Art. 4º, LAA. Constitui também abuso de autoridade:
c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;
Art. 5º, LXII, CF/88: a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
Art. 231, ECA. Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.

            O art. 5º, CF/88 impõe duplo dever de comunicação, mas somente configura abuso de autoridade a falta de comunicação ao juiz. A falta de comunicação à família/pessoa indicada pelo preso não configura abuso de autoridade.
         
LAA
ECA
Deixar de comunicar ao juiz – crime
Deixar de comunicar ao juiz – crime.
Deixar de comunicar à família do preso/pessoa por ele indicada – não é crime.
Deixar de comunicar à família do apreendido/pessoa por ele indicada – crime.

            “Imediatamente” – primeiro momento possível. A comunicação tardia, injustificadamente, configura abuso de autoridade. A comunicação deve ser ao juiz competente. Se a autoridade, propositalmente, comunica a juiz incompetente, para que a apreciação da prisão pelo Poder Judiciário seja retardada haverá abuso de autoridade. Comunicar juiz incompetente = deixar de comunicar juiz competente. Esse crime só é punido na forma dolosa. Se a autoridade esquece por negligência, de comunicar, não há abuso de autoridade.
         
Art. 4º, LAA. Constitui também abuso de autoridade:
d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;
Art. 5º, LXV, CF/88 - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

            Se o juiz por negligência deixa de relaxar a prisão ilegal, não há crime, apenas infração administrativa.
            É crime próprio – só pode ser cometido por juiz ou tribunal.

J Admite dolo eventual?
NUCCI – admite dolo eventual. Se o juiz deixa de controlar a legalidade das prisões que lhe são comunicadas, ele está assumindo o risco de manter uma prisão ilegal e, portanto pode responder por este crime na modalidade de dolo eventual.

?OBSERVAÇÃO: se a vítima for criança/adolescente – art. 234, ECA: Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.
            Este crime não é exclusivo de autoridade judicial, pode ser cometido por delegado de polícia que toma conhecimento da apreensão ilegal e não determina a liberação.

Art. 4º, LAA. Constitui também abuso de autoridade:
e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;

            Liberdade provisória mediante fiança é direito do preso desde que ela seja cabível na hipótese. Não permitir liberdade provisória com fiança nos casos em que a lei permite é abuso de autoridade.
            Pode ser cometido por delegado [fiança em crime punido com detenção] ou autoridade judicial [pode determinar fiança em crime punido com detenção/reclusão].

Art. 4º, LAA. Constitui também abuso de autoridade:
f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;
g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

            No Brasil não há nenhuma previsão legal de custas ou qualquer outra despesa para a pessoa presa. Essa cobrança será sempre ilegal.
?OBSERVAÇÃO: NUCCI – MINORIA – como não há lei prevendo esse tipo de cobrança, a conduta caracteriza concussão ou corrupção passiva.
            Como não existe custas/despesas para preso não há como recusar recibo delas.          

Art. 4º, LAA. Constitui também abuso de autoridade:
h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

            Nem todo ato lesivo da honra/patrimônio configura abuso de autoridade, só configura se houver abuso ou desvio de poder ou sem competência legal.
            Ex: fiscais da vigilância sanitária interditam estabelecimento que atende todas as normas sanitárias – abuso de poder.
            Ex: fiscais da vigilância sanitária interditam estabelecimento que não cumpre as normas sanitárias de higiene – não há abuso, nem desvio. A interdição foi legal.
         
Art. 4º, LAA. Constitui também abuso de autoridade:
i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. (Incluído pela Lei nº 7.960, de 21/12/89)

            Crime comissivo omissivo.
            O artigo não se refere à prisão preventiva. Prolongar indevidamente a execução de prisão preventiva configura atentado ao direito de liberdade – art. 3º, “a”, LAA. Para alguns autores, configura o art. 4º, “b”, LAA.
?OBSERVAÇÃO: se a conduta tiver como vítima criança/adolescente – art. 235, ECA: Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente privado de liberdade:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.

CRIME DE EXEGESE
            STF/STJ – entendem que esse crime não configura abuso de autoridade.
# Exceção da verdade nº 50/SP – STJ – Corte Especial – julgado em 21.03.2007.
# STJ – Ação Penal 532/SP – Corte Especial – julgado em 06.05.2009.
            Crime de exegese – praticado por magistrado no exercício da sua função jurisdicional. Quando suas decisões destoam completamente da lei ou do direito.
            STF/STJ – o magistrado não pode ser censurado criminalmente pela prática de atos jurisdicionais. Ele tem liberdade de convicção jurídica e discricionariedade para decidir.

            STF/STJ: o crime de abuso não absorve os crimes abaixo:
***concurso de crimes entre abuso de autoridade + lesão corporal
# STF HC 91.912/RS
*** concurso de crimes entre abuso de autoridade + violação de domicílio
# STJ HC 81.752/RS
*** concurso de crimes entre abuso de autoridade + crimes contra a honra
# STJ REsp 684.532/DF
?OBSERVAÇÃO: nestes mesmos julgados, o STF/STJ resolveram outra questão à abuso não é crime militar. Lesão corporal e violação de domicílio são crimes militares; se esses crimes forem cometidos por militar, o abuso será julgado pela Justiça Comum [JECrim] e os outros crimes na Justiça Militar; haverá separação de processos. STJ - HC 81.752/RS.

Art. 350, CP x LAA

Exercício arbitrário ou abuso de poder
Art. 350, CP - Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder:
Pena - detenção, de um mês a um ano.
Parágrafo único - Na mesma pena incorre o funcionário que:
I - ilegalmente recebe e recolhe alguém a prisão, ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança;
II - prolonga a execução de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade; [art. 4º, LAA]
III - submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei; [art. 4º, b, LAA]
IV - efetua, com abuso de poder, qualquer diligência.

            As condutas previstas no art. 350, caput e § único, incisos II e III, Código Penal já estão previstas no art. 4º, LAA. Portanto, essas condutas foram revogadas tacitamente.
            As condutas previstas no art. 350, § único, incisos I e IV, Código Penal, não estão previstas na LAA. Essas condutas continuam em vigor – jurisprudência pacífica do STF/STJ. Assim, o art. 350, CP foi revogado parcialmente.
# STJ HC 65.499/SP.
            Para a maioria da DOUTRINA o art. 350, CP foi inteiramente revogado – CAPEZ, DELMANTO, MIRABETE.

SANÇÕES PENAIS
            Não estão cominadas nos tipos penais incriminadores – art. 3º e 4º, LAA. Estão cominadas no art. 6º, § 3º, LAA.

Art. 6º, LAA.
§ 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Código Penal[1] e consistirá em:
a) multa de cem a cinco mil cruzeiros; [OU]
b) detenção por dez dias a seis meses; [OU]
c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos.
§ 4º As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.

            Multa – art. 49, CP
            Detenção – infração de menor potencial ofensivo. Esta pena de detenção NÃO pode ser substituída por multa porque ela está cumulada com multa em lei especial.

Súmula 171, STJ: COMINADAS CUMULATIVAMENTE, EM LEI ESPECIAL, PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE E PECUNIÁRIA, É DEFESO A SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MULTA.

            As penas podem aplicadas isolada ou cumulativamente.
?OBSERVAÇÃO: perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos à a inabilitação é para qualquer função pública, não apenas para aquela que a autoridade exercia e perdeu. A inabilitação tem prazo máximo, mas não tem prazo mínimo. A perda do cargo e a inabilitação são penas e não efeito automático da condenação no crime de abuso de autoridade, que podem ser aplicadas ou não pelo juiz.
?OBSERVAÇÃO: CAPEZ – entendimento isolado - entende que é efeito automático da condenação.

Art. 6º, § 5º, LAA Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos.

            Se o condenado for policial civil/militar ainda pode sofrer uma 4ª sanção: proibição de exercer função policial ou militar no município do crime pelo prazo de 1 a 5 anos.
            NUCCI - Essa sanção pode ser aplicada como pena autônoma ou acessória. Contudo, pena acessória não existe mais no direito brasileiro, ela foi extinta com a reforma da parte geral do Código Penal, em 1984. Portanto, esta sanção deve ser aplicada como pena autônoma, isolada ou cumulativamente.
?OBSERVAÇÃO: CAPEZ - há entendimento de que essa 4ª sanção não pode mais ser aplicada porque foram extintas as penas acessórias no direito brasileiro.

PRESCRIÇÃO
            A LAA não tem regras sobre prescrição, portanto, aplica-se subsidiariamente o Código Penal.
            Pena: detenção de 10 dias a 6 meses. A prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória tanto faz porque a pena não pode passar de 6 meses, as duas ocorrem no prazo de 3 anos, que é o menor prazo de prescrição do Código Penal – art. 109, VI, CP.

[1] Artigos referentes ao código penal já revogado.

Lei de Execuções Penais

LEI DE EXECUÇÕES PENAIS
1. FINALIDADES DA EXECUÇÃO PENAL

Art. 1º, LEP – do objeto e da finalidade da Lei de Execução Penal.

1. Efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal
• OBSERVAÇÃO: Abrange sentença condenatória ou absolutória imprópria.
• OBSERVAÇÃO: Tem doutrina servindo-se da LEP para a execução de transação penal homologada.

Para o STF, transação penal homologada e não cumprida o defensor deve oferecer denúncia, ou seja, não pode ser executada.

2. Proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

FINALIDADES DA PENA:

3 momentos da pena com finalidades distintas:

- pena em abstrato

Ex: art. 121, CP – 6 a 20 anos à finalidade: prevenção geral, i.e., inibir que membros da sociedade cometa crimes.

- pena em concreto

Sentença à finalidade: retribuição – retribuir com o mal o mal causado; prevenção especial, aqui se busca coibir a reincidência.

- pena na execução

Concretizar a retribuição e prevenção especial e a ressocialização do condenado.

2) PRINCÍPIOS DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

a) Princípio da Legalidade

Na LEP, esse princípio encontra-se no Art. 3º:

Art. 3º, LEP Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.

b) Princípio da Igualdade ou da Isonomia

Art. 3º, Parágrafo único. Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.

Contudo, é perfeitamente possível a distinção em relação ao sexo (masculino e feminino) e quanto à idade, podendo inclusive garantir-lhe prisão domiciliar em alguns casos. Ex: homens e mulheres cumprem pena em estabelecimentos separados

c) Princípio da Individualização da Execução da Pena – Personalização da execução penal

Art. 5º Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.

A execução penal deverá se amoldar a cada um dos reeducandos.

1ª etapa: observado na cominação da pena – legislador

2ª etapa: observado na aplicação da pena – juiz

3ª etapa: observado na execução da pena – juiz da execução

Distinção cultural – prisão especial.

•  Quem classifica?

Quem classifica é a Comissão Técnica de Classificação – art. 6º, LEP

REDAÇÃO ANTIGA Art. 6º A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador e acompanhará a execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, devendo propor, à autoridade competente, as progressões e regressões dos regimes, bem como as conversões.
REDAÇÃO NOVA Art. 6º. A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
COMISSÃO TÉCNICA DE CLASSIFICAÇÃO – CTC
ANTES DA LEI 10.792/2003	DEPOIS DA LEI 10.792/2003
Acompanhava privativa de liberdade e restritiva de direitos; além das progressões/regressões de regime; atuava nas conversões de pena.	Somente acompanha pena privativa de liberdade.

•  Qual a diferença do exame de classificação para o exame criminológico?

O exame de classificação é mais amplo e genérico. Envolve aspectos relacionados à personalidade do condenado, seus antecedentes, sua vida familiar e social, sua capacidade laborativa, circunstancias que orienta o modo de cumprimento da pena, ou seja, a execução da pena.

Já o exame criminológico é mais específico. Envolve a parte psicológica e psiquiátrica do reeducando. Atestando a sua maturidade, sua disciplina, sua capacidade de suportar frustrações, visando construir um prognóstico de periculosidade.

d) Princípio da Jurisdicionalidade (Jurisdicionariedade ou da Jurisdição)

Os incidentes da Execução Penal serão decididos pelo Poder Judiciário.

Art. 194, LEP. O procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução.

• OBSERVAÇÃO: A autoridade administrativa (Diretora da Cadeia/Penintenciária) tem atribuição para decidir apenas questões secundárias. Ex: horários e dias de visita, cela do preso, alimentação, saída temporária (permissão de saída), banhos de sol, etc. Se eventualmente o preso se sentir prejudicado, ele pode se socorrer ao Poder Judiciário, mas não é recurso, ele se insurge com uma simples petição.

e) Princípio do Devido Processo Legal

Garantir nos incidentes da Execução o contraditório e a ampla defesa.

f) Princípio Reeducativo

É a busca da ressocialização. A integração social do condenado.

Art. 11. A assistência será:

I – material; - vestuário, instrumentos e apetrechos de higiene, etc.

II - à saúde; - médico, dentista, etc.

III – jurídica – Lei 12.313/2010 – Colocou a Defensoria Pública prestando execução penal;

IV - educacional;

V - social;

VI - religiosa.

Ver a Resolução 113 do CNJ.

Qual é a única assistência que lembrou também da vítima?

É a assistência social. É um resquício de vitimologia. Art. 23. Incumbe ao serviço de assistência social: VII - orientar e amparar, quando necessário, a família do preso, do internado e da vítima.

g) Princípio da Humanidade ou Humanização das Penas

Não há pena cruel, desumana e degradante.

PARTES QUE ATUAM NA EXECUÇÃO PENAL   

- EXEQUENTE: monopólio estatal, mesmo em casos de ação penal de iniciativa privada, pois se transfere para o particular apenas a titularidade da ação, o direito de perseguir a pena.

Jamais se transfere ao particular o direito de punir.

Art. 105, LEP. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.

Art. 171, LEP. Transitada em julgado a sentença que aplicar medida de segurança, será ordenada a expedição de guia para a execução.

- EXECUTADO: preso definitivo, preso provisório, bem como a pessoa sujeita à medida de segurança.

• OBSERVAÇÃO: Tem doutrina que inclui o transator (quem celebrou a transação penal).

PRESO DEFINITIVO	PRESO PROVISÓRIO COM CONDENAÇÃO	PRESO PROVISÓRIO SEM CONDENAÇÃO	INTERNADO
Aplica a LEP.	Aplica a LEP.	Aplica a LEP no que couber.	Aplica a LEP no que couber.
	Brasil admite execução provisória da pena.	Não se admite execução, mas aplicam-se institutos da LEP. Ex: direitos e deveres.

•  O condenado provisório pode figurar como executado, pode ser executado?

Aplica-se a LEP ao condenado provisório que aguarda julgamento do recurso preso. Admite-se para o preso provisório com condenação a execução provisória da pena.

Fundamentos:

Art. 2º, § único, LEP: Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.

Art. 6º, LEP: A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

GUIA DE RECOLHIMENTO PROVISÓRIA – Art. 8º, LEP

• Súmula 716, STF: ADMITE-SE A PROGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA OU A APLICAÇÃO IMEDIATA DE REGIME MENOS SEVERO NELA DETERMINADA, ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

Resolução nº 113/CNJ: Art. 1° A guia de recolhimento provisório será expedida quando da prolação da sentença ou acórdão condenatórios, ainda sujeitos a recurso sem efeito suspensivo, devendo ser prontamente remetida ao Juízo da Execução Criminal.

Se o MP recorre cabe a execução provisória?

É possível execução provisória, salvo se pendente de julgamento recurso com efeito suspensivo. Se existe recurso do MP com efeito suspensivo, pendente de julgamento, não cabe execução provisória.

QUADRO RESUMO DAS PARTES NA EXECUÇÃO PENAL   

Preso com condenação definitiva	Preso com condenação provisória	Preso provisório sem condenação	Condenação provisória solto
Aplica-se a LEP	Aplica-se a LEP, na execução provisória	Aplica-se a LEP, no que couber aos direitos e deveres do preso	Não se aplica a LEP.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA
CONDENADO PROVISÓRIO PRESO	CONDENADO PROVISÓRIO SOLTO
Admite-se	Não se admite: princípio da presunção de inocência.
DIANTE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO OU ESPECIAL
Admite-se	2 correntes: 1ª – admite-se execução provisória. Art. 637, CPP. 2ª – não se admite execução provisória. O art. 637, CPP, foi revogado tacitamente pela LEP, ou se preferir, não recepcionado pela CF/88. No STF, prevalece a 2ª corrente, quase vira Súmula vinculante.

COMPETÊNCIA NA LEP:

A competência do juiz da execução inicia-se com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Não podemos confundir o início da competência com o início da execução, o qual depende da prisão do sentenciado expedindo-se a competente guia de recolhimento.

Hoje é possível a expedição da guia de recolhimento provisória.

• OBSERVAÇÃO: A competência na LEP não é ditada pelo local do trânsito em julgado do processo de conhecimento.

1) Pena privativa de liberdade: a competência é do juiz onde se encontra o preso. A execução correrá onde o reeducando estiver preso, pouco importa o local da condenação transitada em julgado. (Aonde o preso vai, a execução vai atrás). Ex: foi condenado em São Paulo, mas este preso no Paraná. A execução é onde ele está preso.

• OBSERVAÇÃO: Preso condenado pela Justiça Federal, cumprindo pena em estabelecimento estadual, quem fiscaliza é o juiz estadual. A competência para execução: Súmula 192, STJ: competência da Justiça Estadual.

• OBSERVAÇÃO: art. 2º, Lei 11.671/2008 à trata dos presídios federais. Qualquer preso em presídio federal, não importa a Justiça, é competência federal.

2) Pena restritiva de direitos: executada na comarca do domicílio do executado.

3) Sursis e livramento condicional: executada na comarca do domicílio do executado.

4) Foro por prerrogativa de função: no próprio tribunal que processou e julgou o agente.

5) Pena de multa: prevalece que é executada na Vara da Fazenda.

Resolução nº 113/CNJ – não se pode confundir a competência do juiz da execução, que se dá com o trânsito em julgado da sentença, com o início da execução, o qual depende da prisão do sentenciado, expedindo-se, em seguida, a Guia de Recolhimento (definitiva ou provisória). Guia de recolhimento é a peça processual que formaliza o início da execução.

DIREITOS E DEVERES DO PRESO

Arts. 39 ao 43, LEP – Estatuto Jurídico do Preso.

Dos Deveres

Art. 39. Constituem deveres do condenado:

I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;

II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;

III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;

IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina;

V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

VI - submissão à sanção disciplinar imposta;

VII - indenização à vitima ou aos seus sucessores;

VIII - indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho;

IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;

X - conservação dos objetos de uso pessoal.

Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo.

Se for preso provisório condenado, todos os incisos incidem. Se for preso não condenado, quase todos os incisos não incidem, inclusive o dever de trabalho não se aplica.

Os deveres estão num rol taxativo.

DOS DIREITOS

Art. 3º e art. 41, LEP.

Art. 3º, LEP. Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.

Art. 41 - Constituem direitos do preso: ROL EXEMPLIFICATIVO I - alimentação suficiente e vestuário; II - atribuição de trabalho e sua remuneração[1]; III - Previdência Social; IV - constituição de pecúlio; V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação[2]; VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados[3]; XI - chamamento nominal; XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena[4]; XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito[5]; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente[6]. (Incluído pela Lei nº 10.713, de 13.8.2003) Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento[7].

O rol do art. 41 é meramente exemplificativo.

• OBSERVAÇÃO: art. 12, Resolução nº 113/CNJ:

Art. 12, Res. 113, CNJ. A emissão de atestado de pena a cumprir e a respectiva entrega ao apenado, mediante recibo, deverão ocorrer:

I - no prazo de sessenta dias, a contar da data do início da execução da pena privativa de liberdade;

II - no prazo de sessenta dias, a contar da data do reinício do cumprimento da pena privativa de liberdade; e

III - para o apenado que já esteja cumprindo pena privativa de liberdade, até o último dia útil do mês de janeiro de cada ano.

PRESO E O DIREITO DE VOTAR

Art. 15, CF/88. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

Preso Provisório: não tem suspenso seu direito político.

Preso Definitivo: tem suspenso seu direito político.

• Importa o crime? O tipo de pena? A quantidade da pena?
• STF entende que a suspensão do direito ocorre com a simples condenação definitiva. Não importa o crime, nem o tipo de pena nem a quantidade.
• Art. 18, Resolução nº 113/CNJ: O juiz do processo de conhecimento expedirá ofícios ao Tribunal Regional Eleitoral com jurisdição sobre o domicílio eleitoral do apenado para os fins do artigo 15, inciso III, da Constituição Federal.

Art. 18, resolução 113, CNJ

SANÇÕES DISCIPLINARES

As prisões são verdadeiros agrupamentos humanos.

Todo agrupamento humano necessita de ordem e disciplina.

Alternam-se recompensas para o preso disciplinado e sanções para o preso indisciplinado.

As recompensas estão no art. 55 da Resolução nº 14 do Conselho Nacional de Política Criminal.

A LEP, nos arts 44 a 60, traz normas atinentes a disciplina do preso.

Disciplina: recompensa e sanção disciplinar.

As sanções são compostas por:

- falta grave: a LEP traz as sanções disciplinares.

- falta média competem à Legislação local.

- falta leve

Aparelho de comunicação nos presídios . Art. 50, LEP

Para o STJ chip de celular se enquadra na falta grave.

O diretor de presídio que deixa de vedar a entrada pratica crime – art. 319-A, CP.

Particular que fornece aparelho para o preso responde pelo – art. 349-A, CP.

DAS SANÇÕES E DAS RECOMPENSAS

Art. 53. Constituem SANÇÕES DISCIPLINARES:

I - advertência verbal;

II - repreensão;

III - suspensão ou restrição de direitos (artigo 41, parágrafo único);

IV - isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, observado o disposto no artigo 88 desta Lei.

V - inclusão no regime disciplinar diferenciado. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

A Sanção disciplinar prescreve?

A infração penal em regra prescreve, nos termos do art. 109, CP. Ato infracional também prescreve apesar de o ECA silenciar sobre o assunto; tem Súmula do STJ sobre o assunto. A LEP não previu prescrição da falta grave e da correspondente sanção disciplinar. Ou seja, no silêncio o STF reconheceu que prescreve no menor prazo do art. 109 do Código Penal. Esse menor prazo deve ser analisado antes e depois da lei 12.234/2010. Antes o prazo era de 2 anos e agora, o prazo é de 3 anos, como aumentou o prazo, a lei é irretroativa. As faltas disciplinares praticadas antes, continuam prescrevendo em 2 anos.

Exemplo: junho de 2007 o preso foge. A fuga é falta grave. Está sujeito à sanção disciplinar. Esse preso é recapturado em junho de 2010. Prescreveu? - A fuga é uma falta permanente, enquanto ele está foragido a falta permanece. A prescrição só começa a correr a partir da recaptura. - O termo inicial é junho 2010 e o final é junho de 2013. Aplica a Súmula 711, STF.

O cometimento de falta grave gera revogação do monitoramento eletrônico?

REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO - RDD

CONCEITO:

Espécie mais rigorosa de sanção disciplinar.

Não se trata de novo regime de cumprimento de pena.

Os regimes de cumprimento de pena são: fechado, semi-aberto e aberto.

Espécie mais drástica de sanção disciplinar, ultima ratio.

CARACTERÍSTICAS:

Art. 52, LEP. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada[8]; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Ex: 1ª internação: até 360 dias.

2ª internação: até 1/6 da pena aplicada. Pena de 12 anos: RDD por 2 anos.

A repetição não tem limite, o sentenciado pode ser colocado no RDD quantas vezes forem necessárias.

Prevalece que o limite de 1/6 da pena aplicada é o limite máximo para cada repetição.

Em caso de repetição:

1ª corrente prevalece: Cabe rdd com duração de até 1/6 da pena aplicada

2ª corrente cabe rdd não podendo as inclusões em razão da reincidência, ser superior a 1/6 da pena aplicada

Em caso de repetição de falta

Duração até 1/6 da pena aplicada.

II - recolhimento em cela individual; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

É a “solitária”. É uma cela isolada, mas digna.

• OBSERVAÇÃO: art. 45, § 2º, LEP. É vedado o emprego de cela escura ou insalubre.

III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Tem prevalecido na doutrina que criança não é computada no número limite, a quantidade é livre. Criança é considerada até 11 anos.

Tem corrente na doutrina que entende que criança não pode visitor preso no rdd.

Os princípios geral e especial de atendimento integral a criança, garantia prioritária, proteção estatal, prevalência dos interesses do menor, indisponibilidade desses interesses, recomendam a proibição de visitas.

As regras mínimas da ONU de 1955, no seu preceito 79, dispõe a importância das visitas quando sejam convenientes para ambas as partes.

IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Banho de sol = saída da cela.

O preso não tem direito a escolher o horário para sair, quem determina é a autoridade competente.

HIPÓTESES DE CABIMENTO DO RDD:

Art. 52, caput, LEP. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e sujeita o preso, ou condenado, à sanção disciplinar, sem prejuízo da sanção penal.

Crime doloso + subversão da ordem ou disciplina internas. O crime causa um real e efetivo tumulto carcerário.

Sem prejuízo da sanção penal correspondente ao crime doloso que ele praticou e deu causa ao RDD. Não é bis in idem.

RDD também se aplica ao preso provisório.

§ 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

“Alto risco”: remete ao Direito Penal do autor. Mas, para esse § 1º não ser inconstitucional, esse alto risco deve ser vinculado a algum fato praticado por ele, demonstrando concretamente esse alto risco.

§ 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Não se pode prender à expressão “recaiam fundadas suspeitas”, pois é querer colocá-lo em RDD com base em apenas indícios. Deve ter provas de que o sentenciado pertence a grupos criminosos.

RDD: JUDICIALIZAÇÃO

Art. 54, LEP. As sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prévio e fundamentado despacho do juiz competente. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Somente o juiz pode incluir o sentenciado no RDD. O diretor do estabelecimento não pode incluí-lo sob nenhuma circunstância.

A inclusão em RDD se dá por meio de sentença, recorrível por meio do Agravo em Execução.

§ 1º. A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Outra autoridade administrativa: Secretário de Segurança Pública, Secretário de Assuntos Penitenciários, etc.

O MP pode requerer a inclusão do RDD.

Art. 68, LEP. Incumbe, ainda, ao Ministério Público:

II - requerer:

a) todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo;

§ 2º. A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime disciplinar será precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa e prolatada no prazo máximo de quinze dias. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

A decisão judicial sobre a inclusão do preso no RDD pressupõe o devido processo legal (contraditório e ampla defesa).

DA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES – PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA SANÇÃO DISCIPLINAR.

Art. 57, LEP. Na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Parágrafo único. Nas faltas graves, aplicam-se as sanções previstas nos incisos III a V do art. 53 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

É possível RDD preventivo?

Sim.

Art. 60, LEP. A autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até dez dias. A inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá de despacho do juiz competente. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Parágrafo único. O tempo de isolamento ou inclusão preventiva no regime disciplinar diferenciado será computado no período de cumprimento da sanção disciplinar. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Art. 58, LEP. O isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a trinta dias, ressalvada a hipótese do regime disciplinar diferenciado. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Parágrafo único. O isolamento será sempre comunicado ao Juiz da execução.

ARGUMENTOS DE INCONSTITUCIONALIDADE	ARGUMENTOS DE CONSTITUCIONALIDADE
O RDD fere a dignidade da pessoa humana.	RDD não é sanção cruel, desumana e degradante. Porque o sentenciado não é atingido na sua integridade física ou psicológica.
É sanção desproporcional aos fins da pena.	É proporcional diante da falta praticada. Para uma falta gravíssima, uma sanção igualmente gravíssima.
Fere coisa julgada, constituindo novo regime de cumprimento da pena.	RDD não é regime de cumprimento de pena, vez que o sentenciado só será inserido se praticar falta grave compatível com a aplicação do RDD.
Bis in idem: responde pela sanção penal + sanção disciplinar. Punido duas vezes pelo mesmo fato.	São sanções de natureza distinta. A sanção penal tem natureza penal. A sanção disciplinar tem natureza administrativa. Não há que se falar de bis in idem.
Minoria na jurisprudência.	Maioria na jurisprudência, inclusive no STJ.
Maioria na doutrina.	Minoria na doutrina.

VER VÍDEO: http://www.youtube.com/watch?v=52JryYip9r8

FERNANDINHO BEIRA-MAR

EXECUÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

SISTEMAS PENITENCIÁRIOS:

I. Sistema Filadélfia

O condenado cumpre a pena integralmente na cela, sem dela nunca sair.

Ex: solitárias.

O RDD para alguns, é um resquício do sistema Filadélfia no ordenamento brasileiro[9].

II. Auburn ou Auburniano.

O sentenciado, durante o dia, trabalha com os outros presos [em silêncio, sem comunicar-se], recolhendo-se, no período noturno, em sua cela.

É conhecido também como silent system.

Nasceu nesse sistema a comunicação por mímica no sistema penitenciário.

III. Inglês ou Progressivo.

1º estágio - Início do cumprimento da pena – isolamento na cela;

2º estágio - Trabalha no período diurno, isolamento noturno;

3º estágio - Liberdade condicional.

O Brasil adotou o sistema progressivo.

Art. 112, LEP. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENA:

Art. 33, CP. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

Art. 111, LEP. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.

O Brasil tem:

Regime fechado

progressão

Regime semi-aberto

progressão

Regime aberto

A progressão é um incidente de execução penal que deve ser decidido pelo juiz da execução.

Como se inicia este incidente da execução?

Podem instaurar o incidente da execução: ministério público, advogado [defensoria pública], o próprio condenado, juiz de ofício.

Os poderes do assistente de acusação são expressos e taxativos, desta forma ele não possui o poder de instaurar o incidente da execução.

PROGRESSÃO: Fechado à Semi-aberto.

Requisitos:

1º - Sentença condenatória transitada em julgado.

• OBSERVAÇÃO: hoje admite-se a execução provisória, desde que não haja recurso com efeito suspensivo.

• Súmula 716, STF: ADMITE-SE A PROGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA OU A APLICAÇÃO IMEDIATA DE REGIME MENOS SEVERO NELA DETERMINADA, ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

Vide Resolução 113 do CNJ

2º - Temporal: cumprimento de 1/6 da pena.

• OBSERVAÇÃO: crimes hediondos ou equiparados – cumprimento de 2/5 [primário] e 3/5 [reincidente].

Art. 75, CP. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Nem sempre a pena aplicada é a pena a ser cumprida.

Ex: 120 anos – só cumpre no máximo 30 anos.

• Súmula 715, STF: A PENA UNIFICADA PARA ATENDER AO LIMITE DE TRINTA ANOS DE CUMPRIMENTO, DETERMINADO PELO ART. 75 DO CÓDIGO PENAL, NÃO É CONSIDERADA PARA A CONCESSÃO DE OUTROS BENEFÍCIOS, COMO O LIVRAMENTO CONDICIONAL OU REGIME MAIS FAVORÁVEL DE EXECUÇÃO.

• OBSERVAÇÃO: tem que cumprir 1/6 da pena imposta na sentença, e não o que impõe o art. 75, CP.

3º - Bom comportamento carcerário.

Para o caso da Suzana Richtoffen foi usado o Princípio do in dubio pro societate.

4º - Oitiva do MP.

5º - Crime cometido com violência ou grave ameaça.

Exige-se o exame criminológico.

Art. 112, LEP. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

ANTES DA LEI 10.792/03	DEPOIS DA LEI 10.792/03
Art. 112, LEP: exigia exame criminológico.	Art. 112, LEP: não mais exige exame criminológico.
Art. 112, § único, LEP [REVOGADO]: A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário.	Art. 112, § 1º, LEP: § 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Correntes:

1ª – A lei 10.792/03 aboliu o exame criminológico.

2ª – PREVALECE – A lei 10.792/03 não aboliu o exame criminológico, tanto é que ainda está previsto no art. 8º, LEP. Agora, a sua necessidade deve ser fundamentada no caso concreto.

• Súmula 439, STJ: ADMITE-SE O EXAME CRIMINOLÓGICO PELAS PECULIARIDADES DO CASO, DESDE QUE EM DECISÃO MOTIVADA. Adotou a 2ª corrente. O STF concorda integralmente com essa súmula.

6º - Crimes contra a Administração Pública

Art. 33, § 4º, CP. O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

Quem está no RDD pode progredir de regime?

É admitida pela doutrina a progressão para o RDD, devendo o preso, contudo, cumprir a sanção para depois progredir de regime. O tempo de RDD computa-se para contar na progressão de regime.

PROGRESSÃO: Semi-aberto à Aberto.

Requisitos:

São os mesmos do fechado para o semi-aberto + art. 113, 114 e 115, LEP.

Art. 113, LEP. O ingresso do condenado em regime aberto supõe a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo Juiz.

Art. 114, LEP. Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que: I - estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente; II - apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime. Parágrafo único. Poderão ser dispensadas do trabalho as pessoas referidas no artigo 117 desta Lei.

Art. 115, LEP. O Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias: I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; II - sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; IV - comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.

Aberto – caso do albergado.

Ex: condenado a 12 anos.

1/6

Semi-aberto – 10 anos.

1/6

Aberto [calcula de 1/6 da pena que falta cumprir: pena cumprida é pena extinta.

Estrangeiro jamais conquistará a progressão para o regime aberto por que não conseguirá provar o trabalho lícito.

O cometimento de falta grave interrompe o prazo de progressão?

STF – cometimento de falta grave interrompe o prazo para progressão – HC 85.141-0.

É possível progredir do fechado para o aberto?

Prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que não existe progresso em salto [fechado para aberto]. Exige a lei o cumprimento da pena de forma progressiva, passando o reeducando por todos os regimes, instrumento de ressocialização.

Se não existe vaga no semi-aberto à aguarda a vaga do semi-aberto no regime aberto.

• OBSERVAÇÃO: excepciona-se a hipótese em que não há vaga no semi-aberto, caso em que o reeducando deve aguardar a vaga no regime menos severo.

EXCESSO DE EXECUÇÃO	DESVIO DE EXECUÇÃO
Quantidade da pena [cumpre mais pena do que deveria] – hipertrofia da execução. Ex: condenado a 10 anos – cumpre 11 anos.	Qualidade da pena. Ex: condenado no semi-aberto – cumpre pena no fechado.

PRISÃO DOMICILIAR

Art. 117, LEP. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:

I - condenado maior de 70 (setenta) anos;

II - condenado acometido de doença grave[10];

III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental[11];

IV - condenada gestante.

O rol do art. 117, LEP é taxativo ou exemplificativo?

Entende o STJ ser possível a concessão de prisão domiciliar ao apenado submetido ao regime aberto que se enquadre nas situações do art. 117, LEP ou, excepcionalmente quando o sentenciado se encontrar cumprindo pena em estabelecimento destinado ao regime mais rigoroso, por inexistência de vaga. # HC 153.498/RS, publicado dia 26.04.2010.

De acordo com o STF, é garantia dos advogados, enquanto não transitada em julgado a sentença condenatória, a permanência em estabelecimento que possua sala de Estado Maior. Inexistindo a Sala na localidade, garante-se ao advogado prisão domiciliar.

# STF HC 96.539/SP, publicado em 06.05.2010.

O STF tem entendimento pacífico de que a privação cautelar da liberdade individual do extraditando deve perdurar até o julgamento final pelo STF, do pedido de extradição, vedada, em regra, a adoção de meios alternativos que a substituam, como por exemplo, a prisão domiciliar.

# Extradição nº 1035, publicada em 26.02.2010 – extraditando não tem direito a prisão domiciliar.

REGRESSÃO

Art. 118, LEP. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave[12];

II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime[13] (artigo 111).

§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta[14].

§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.

Fechado

Regressão

Semi-aberto

Regressão

Aberto

É possível a regressão em salto.

O inciso I e o § 1º é indispensável ouvir o condenado. No inciso II não tem contraditório e ampla defesa.

Pode o juiz decretar a regressão cautelar ou preventiva?

O juiz, dentro do poder geral de cautela que lhe é inerente, não só pode como deve determinar de imediato o retorno do sentenciado ao regime mais severo, observando o perigo da demora e a fumaça do bom direito.

PRATICAR FALTA GRAVE CONSEQUÊNCIAS:
Interrompe o lapso para a progressão.	Gera regressão.	Perda dos dias trabalhados.	Sanção disciplinar.

Para o STJ não há que se falar em bis in idem ou duplo apenamento, pois são sanções que decorrem da própria LEP, norteada pelo princípio da ressocialização.

AUTORIZAÇÃO DE SAÍDA [GÊNERO]
PERMISSÃO DE SAÍDA	SAÍDA TEMPORÁRIA
Arts. 120, 121, LEP.	Arts. 122/125, LEP.
Beneficiário: - condenado que estiver no fechado; - condenado que estiver no semi-aberto; - preso provisório.	Beneficiário: Condenado que estiver no semi-aberto, que tenha: - bom comportamento; - cumprido 1/6 da pena [primário] e ¼ da pena [reincidente]; - compatibilidade com os fins da pena. Súmula 40, STJ: PARA OBTENÇÃO DOS BENEFICIOS DE SAIDA TEMPORARIA E TRABALHO EXTERNO, CONSIDERA-SE O TEMPO DE CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME FECHADO.
Hipóteses: - falecimento ou doença grave [CCADI]; - necessidade de tratamento médico/odontológico;	Hipóteses: - visita à família; - freqüência a cursos; - atividades de ressocialização.
Autoridade competente: - diretor de estabelecimento, se negar pode peticionar para o juiz.	Autoridade competente: - juiz da execução que deve ouvir o MP e a autoridade administrativa.
Característica: - escolta policial.	Característica: - sem vigilância direta [não há escolta].
Tempo de duração: - pelo tempo necessário para finalizar a necessidade [sem tempo determinado – art. 121, LEP].	Tempo de duração: Art. 124, LEP.
	Pode ser revogada – art. 125, LEP.

TRABALHO PENITENCIÁRIO – REMIÇÃO.

O trabalho é um misto de direito e dever.

TRABALHO PENITENCIÁRIO

Direito                             Dever

O preso consegue diminuir            Se não trabalha, gera falta grave.

a pena.

Trabalho penitenciário não é pena, mas sim um importante instrumento de ressocialização.

Só existe remição para quem está no regime fechado ou semi-aberto, não abrange quem está no regime aberto ou cumprindo pena restritiva de direito.

Art. 126, LEP. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena.

Proporção: 3 dias de trabalho = resgata 1 dia da pena.

É possível a remição pelo estudo?

Súmula 341, STJ: A FREQÜÊNCIA A CURSO DE ENSINO FORMAL É CAUSA DE REMIÇÃO DE PARTE DO TEMPO DE EXECUÇÃO DE PENA SOB REGIME FECHADO OU SEMI-ABERTO. É possível a remição pelo estudo utilizando a mesma proporção.

Os tribunais superiores não têm admitido a remição ficta [quando quer trabalhar e estudar, mas o local não possui trabalho e nem estudo].

Art. 126, § 2º, LEP. O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuará a beneficiar-se com a remição[15].

Art. 126, § 3º, LEP. A remição será declarada pelo Juiz da execução, ouvido o Ministério Público[16].

Art. 127, LEP. O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar.

Exemplo:

- janeiro: trabalhou 18 dias – juiz remiu 6 dias.

- fevereiro: trabalhou 18 dias - juiz remiu 6 dias.

- março: trabalhou 21 dias - juiz remiu 7 dias.

- abril: trabalhou 6 dias – 2 dias de remição – cometeu falta grave.

1ª corrente: o faltoso perde somente os dias não declarados pelo juiz, pois os dias já remidos configuram direito adquirido.

2ª corrente: o faltoso perde todos os dias, mesmo os já declarados pelo juiz. A remição da pena constitui mera expectativa de direito, exigindo-se ainda a observância da disciplina interna.

• Súmula Vinculante nº 09, STF: O DISPOSTO NO ARTIGO 127 DA LEI Nº 7.210/1984 (LEI DE EXECUÇÃO PENAL) FOI RECEBIDO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL VIGENTE, E NÃO SE LHE APLICA O LIMITE TEMPORAL PREVISTO NO CAPUT DO ARTIGO 58. Perde todos os dias remidos.

A remição é computada na progressão e no indulto, comutação e livramento condicional.

Art. 128, LEP. O tempo remido será computado para a concessão de livramento condicional e indulto.

Indulto parcial – comutação.

Indulto e livramento condicional – expresso.

Progressão e comutação – implícito.

Preso provisório [condenado] pode trabalhar. Se for preso provisório sem condenação não pode trabalhar.

Sujeito a medida de segurança não tem direito à remição – ele não cumpre pena.

Art. 130, LEP. Constitui o crime do artigo 299[17] do Código Penal declarar ou atestar falsamente prestação de serviço para fim de instruir pedido de remição.

LIVRAMENTO CONDICIONAL

CONCEITO

É um incidente de execução penal, liberdade antecipada mediante certas condições, conferida ao condenado que cumpriu parte da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta [para ser concedida não é preciso a passagem por todos os regimes].

REQUISITOS OBJETIVOS

1. Pena imposta deve ser privativa de liberdade [jamais restritiva de direitos];
2. Pena imposta igual ou superior a 2 anos;

Ex: reu reincidente em crime doloso – pena: 1 ano e 11 meses à admite sursis, mas nesse caso, não cabe por que é reincidente em crime doloso.

Nesse caso, se aumentar a pena [2 anos] tem direito ao livramento condicional [recorrer para aumentar a pena].

3. Cumprimento de mais de 1/3 da pena [primário + bons antecedentes].

Cumprimento de mais da ½ da pena [reincidente].

Cumprimento de + de 2/3 da pena [crimes hediondos, desde que não seja reincidente específico].

• OBSERVAÇÃO: primário + maus antecedentes + cumprimento de 1/3 da pena – in dúbio pro reu.
4. Reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo.

REQUISITOS SUBJETIVOS

1. Comportamento carcerário satisfatório;
2. Bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído;
3. Aptidão para promover a própria subsistência mediante trabalho honesto;
4. Crime violento – exame criminológico.

• Súmula 439, STJ: ADMITE-SE O EXAME CRIMINOLÓGICO PELAS PECULIARIDADES DO CASO, DESDE QUE EM DECISÃO MOTIVADA.

• Súmula Vinculante nº 16, STF: PARA EFEITO DE PROGRESSÃO DE REGIME NO CUMPRIMENTO DE PENA POR CRIME HEDIONDO, OU EQUIPARADO, O JUÍZO DA EXECUÇÃO OBSERVARÁ A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2O DA LEI N. 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990, SEM PREJUÍZO DE AVALIAR SE O CONDENADO PREENCHE, OU NÃO, OS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO BENEFÍCIO, PODENDO DETERMINAR, PARA TAL FIM, DE MODO FUNDAMENTADO, A REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO.

PROCESSAMENTO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

ANTES DA LEI 10.792/03	DEPOIS DA LEI 10.792/03
O juiz ouvia: - MP; - Conselho Penitenciário	O juiz ouve: - MP; - Defensoria Pública, se necessário.

A partir da Audiência de Advertência até o fim da pena: período de prova [varia de acordo com o caso concreto; é o restante da pena a cumprir].

CONDIÇÕES DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

OBRIGATÓRIAS: Taxativo.

1. Obter ocupação lícita dentro de prazo razoável;
2. Comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação;
3. Não mudar da comarca sem autorização do juiz.

FACULTATIVAS: Exemplificativo.

1. Não mudar de residência sem autorização do juiz;
2. Recolher-se à habitação no horário fixado;
3. Não freqüentar determinados lugares;
4. Qualquer outra condição a critério do juiz.

REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

Pode ser obrigatória ou facultativa.

OBRIGATÓRIA:

1. Condenação irrecorrível + pena privativa de liberdade + por crime praticado no período de prova.

Não cabe novo livramento condicional para o crime em execução;

O tempo de livramento não é computado como pena cumprida.

O novo crime tem que ser analisado separadamente [não pode somar].

2. Condenação irrecorrível a pena privativa de liberdade + crime cometido antes do período de prova.

Se a pena do roubo não chegou a 2 anos, pode-se somar para obter o livramento.

Cabe novo livramento condicional para o crime em execução;

Computa-se na pena o período de prova.

FACULTATIVA:

1. Descumprimento injustificado das condições impostas;
2. Condenação irrecorrível + crime ou contravenção + pena que não seja privativa de liberdade [restritiva de direitos ou multa].

Art. 87, CP. O juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Crime à condenado com pena não privativa de liberdade = revogação facultativa.

Crime à condenado com pena privativa de liberdade = revogação obrigatória.

Contravenção à pena não privativa de liberdade = revogação facultativa.

Contravenção à pena privativa de liberdade [prisão simples] = não tem previsão legal.

• Súmula 441, STJ: A FALTA GRAVE NÃO INTERROMPE O PRAZO PARA OBTENÇÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL.

O STF está dividido, uma parte concorda com a súmula 441, STJ; outra parte não concorda sob o fundamento de que a falta grave interrompe o prazo para obtenção do livramento condicional.

STJ – consolidado.

STF – divergente.

PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA

Art. 89, CP. O juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Para prorrogar é imprescindível o processo por outro crime, não bastando inquérito policial. Não abrange contravenção penal. É qualquer crime desde que cometido na vigência do livramento.

Art. 90, CP. Se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

AGRAVO EM EXECUÇÃO

Segue o rito do RESE.

Prazo de interposição: 5 dias.

• Súmula 700, STF: É DE CINCO DIAS O PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO CONTRA DECISÃO DO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL.

Efeitos:

1. Devolutivo;
2. Juízo de retratação [efeito regressivo].

Em regra, não tem efeito suspensivo.

Art. 179, LEP. Transitada em julgado a sentença, o Juiz expedirá ordem para a desinternação ou a liberação.

Enquanto não transitar em julgado o juiz não pode expedir a ordem. Se o MP agravar, não transitou em julgado e o juiz não pode expedir a ordem. Se o MP agravar, não tem efeito suspensivo – IEXCEÇÃO.

[1] Trabalho é um misto de direito e dever.

[2] “ele trabalha um pouquinho, descansa um pouquinho e brinca um pouquinho”.

[3] Abrange inclusive a visita íntima.

[4] Igualdade substancial.

[5] Consectário lógico do direito de petição constitucional.

[6] Finalidade: evitar a hipertrofia (excesso) da execução.

[7] São direitos relativos.

[8] Duração: até 360 dias.

[9] Para Rogério Sanches essa afirmação é errada.

[10] Aquela doença que tem seu tratamento ou sua cura dificultada no regime aberto – a análise é casuística, ou seja, caso a caso.

[11] A jurisprudência abrange o condenado homem, desde que prove que o filho depende dele economicamente.

[12] Art. 50, LEP.

[13] Condenado por crime anterior com pena incompatível.

[14] Foi tacitamente revogada pela lei 9.268/96, que não mais permite a conversão da multa em privativa de liberdade.

[15] Remição ficta.

[16] MP e Defensoria Pública.

[17] Falsidade ideológica.