LEI MARIA DA PENHA - comentários à Lei 11.340, de 07/08/10

LEI MARIA DA PENHA – 11.340/06


É uma lei multidisciplinar.



ORIGEM DA LEI



Antes de 1990 – toda e qualquer violência era tratada da mesma forma, como violência comum.

1990 - o Brasil entrou na onda da especialização da violência. Retirou do caldo comum diversas espécies de violência.

Exemplos:

Lei 8.069/90 – ECA – violência contra criança e adolescente.

Lei 8.072/90 – Crimes hediondos – retirou do caldo comum as violências hediondos, dando-lhes tratamento especial.

Lei 8.078/90 – CDC – violência contra o consumidor.

Lei 9.099/95 – violência de menor potencial ofensivo. O grande erro dessa lei foi não ter ressalvado a violência doméstica e familiar.

Lei 9.503/97 – Código de Trânsito Brasileiro – violência no trânsito.

Lei 9.455/97 – tortura.

Lei 9.605/98 – violência contra o meio ambiente.

Estatuto do Idoso/93 – violência contra o Idoso.

2006 – Lei 11.340 – Lei Maria da Penha – violência doméstica e familiar contra a mulher. Sua constitucionalidade é questionada, porque toca na discussão entre a desigualdade entre homens e mulheres (guerra dos sexos).



FINALIDADES DA LEI:



Art. 1º, lei 11.340/06. Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.



1 – Coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher.

2 – Assistir à mulher vítima de violência doméstica e familiar.

3 – Proteção à mulher vítima de violência doméstica e familiar.

4 – Criação do Juizado da violência doméstica e familiar contra a mulher.



A lei é assistencialista, preventiva, protetiva, não tem caráter penal, mas civil.



Polícia Civil/RJ – 2ª fase: A lei Maria da Penha pode ser aplicada ao transexual?

1ª corrente: O transexual geneticamente não é mulher, não estando abrangido pela Lei 11.340/06. Para esta corrente conservadora, a genitália passa a ter conformidade feminina, mas não é feminina) minoritária.

2ª corrente: se a pessoa portadora de transexualismo transmutar suas características sexuais (por cirurgia e de modo irreversível), deve ser encarada de acordo com sua nova realidade morfológica, permitindo-se, inclusive, retificação de registro civil – CRISTIANO CHAVES E NELSON ROSENVALD(Direito Civil - Teoria Geral, Lumem Iuris). Esta corrente é majoritária e está presente nos Tribunais Superiores. STJ tem permitido alteração de registro civil.

 O transexual possui dicotomia físico-psíquica. Pensa ser de um gênero sexual diferente do corpo físico. Nem todo médico é autorizado a fazer a ablação do órgão sexual. A ablação de órgão sexual é lesão corporal gravíssima.



CONSTITUCIONALIDADE DA LEI



1ª corrente – A lei Maria da Penha é inconstitucional.

* Ofensa ao § 5º, art. 226, CF/88  ofende a isonomia entre os sexos, conferindo mais direitos à mulher que ao homem.



Art. 226, § 5º, CF/88 - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.



* Ofensa ao § 8º, art. 226, CF/88  visa proteger cada pessoa que integra a família, não só a mulher. A lei Maria da Penha ficou aquém do mandamento constitucional.



Art. 226, § 8º, CF/88 - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.



Questionamentos da 1ª corrente:

- A mãe que é agredida pelo filho está protegida, mas porque o pai que é agredido pelo filho não está protegido?

- A irmã que é agredida está protegida. Porque o irmão que é agredido não tem a mesma proteção?

- Numa agressão mútua o que justifica a mulher ficar amparada pelo presente diploma e o homem não?

- Sabendo que a violência doméstica não se resume na agressão do marido contra a mulher, qual o motivo de se proteger a filha agredida pelo pai e o filho agredido não?

- para uma agressão do filho contra a mãe há lei específica protegendo a vítima, porém para a sua agressão contra o pai não?



Obs: tipos penais que discriminavam o homem foram alvo de recentes mudanças legislativas, corrigindo a odiosa discriminação, como ocorreu no tráfico internacional sexual (só admitia tráfico de mulher) e o atentado ao pudor mediante fraude. A Lei Maria da penha volta a discriminar o homem.



Essa primeira corrente é minoritária, nessa linha: Valter Franco.



2ª corrente – é constitucional  STJ.

* O art. 226, § 5º, CF/88 enuncia igualdade material e não, formal. Ou seja, tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual, na medida de suas desigualdades.

* Existem dois sistemas de proteção do individuo:

- Sistema de proteção geral: não tem destinatário certo. Código Penal (abrange homem e mulher como vítimas). Os crimes de violência doméstica no Código Penal, homem e mulher podem ser vítimas.

- Sistema de proteção especial: tem destinatário certo. Lei Maria da Penha (só abrange a mulher vítima). Quer garantir uma igualdade prevista em lei, mas que de fato não se respeita. A Lei Maria da Penha tem espírito de ação afirmativa. A lei respeita a mulher, a realidade é que a desrespeita, por isso é necessária uma proteção maior.

OBSERVAÇÃO: tem ADECON em tramitação no STF visando a constitucionalidade dessa lei.

OBSERVAÇÃO: Temos jurisprudência permitindo ao juiz, no uso do seu poder geral de cautela, estender as medidas protetivas da Lei 11.340/06 também para o homem vítima de violência doméstica e familiar. (TJ/MG). Tem juiz que aplica as medidas protetivas aos idosos.

OBSERVAÇÃO: a Lei Maria da Penha protege a mulher-vítima independentemente do sexo do agressor (qualquer pessoa que agride mulher no ambiente doméstico).



A ação afirmativa do Estado que busque a igualdade substantiva, após a identificação dos desníveis socioculturais que gere a distinção entre iguais/desiguais, não se pode tomar como inconstitucional já que não lesa o princípio da isonomia, pelo contrário: busca torná-lo concreto, efetivo. Outra ação afirmativa são as cotas nas universidades públicas.



Afirmar que um ou outro artigo ser inconstitucional não torna toda a lei inconstitucional. Podemos insurgir contra um ou outro artigo.



Aprofundar o tema: páginas 1163 a1277 do livro Legislação Criminal Especial, o volume 6 da Coleção Ciências Criminais, Coord. LFG e Rogério Sanches Cunha -



CONCEITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR



Art. 5º, Lei 11.340/06. Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão BASEADA NO GÊNERO que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.



“Baseada no gênero”: Tratar a vítima com desprezo, preconceito, discriminação, opressão, o opressor objetaliza a vítima. Agressão motivada na opressão a mulher, violência preconceito, aproveitando-se da vunerabilidade da vítima. Somente nesses casos há aplicação da lei. Se a violência não guardar ligação com essas formas, não há aplicação da Lei Maria da Penha, mas sim da Lei 9.099/95. Ex: o pai bateu na ex mulher por não poder ver os filhos – essa violência não foi baseada no gênero, ele poderia agredir qualquer pessoa que o impedisse de ver os filhos, poderia ser o avô ou o tio das crianças.

As Turmas do STJ

Existem três violências de gênero conhecidas mundialmente:

a) contra a criança – ECA

b) contra o idoso – Estatuto do Idoso

c) contra a mulher – Lei Maria da Penha



Análise dos incisos:

I – violência doméstica e familiar ocorrida no ambiente caseiro. Dispensa vínculo familiar.

“esporadicamente agregadas”: empregada doméstica.

II – exige vínculo familiar (abrange o parentesco por afinidade – ex: sogra) e dispensa o ambiente caseiro.

“vontade expressa”: adoção.

III – abrange namorados, ex-namorados, amantes, etc. A doutrina crítica esse inciso em razão de ter ultrapassado o espírito da lei.

OBSERVAÇÃO: O STJ, no Conflito de Competência 91.980, julgado dia 08.10.2008 e publicado dia 05.02.2009, interpretou o inciso III do art. 5º da Lei 11.340/06 de forma restritiva, não abrangendo relação entre ex-namorados. Já no Conflito de Competência 103.813, julgado dia 24.06.2009 e publicado dia 03.08.2009, decidiu abranger ex-namorados  a questão não está consolidada no STJ. Na 1ª, a agressão foi de gênero e a 2ª não foi de gênero. (verificar julgados)

Parágrafo único – protege as vítimas nas relações homoafetivas.



MAGISTRATURA DE SÃO PAULO

 Qual relação homoafetiva: feminina ou masculina?

No concurso, foi considerada para os dois, mas a questão foi anulada. Logo em seguida, o TJ editou resolução no sentido de que só se aplica às relações homoafetivas femininas.



Art. 226, CF/88, reconhece três espécies de família:

a) oriunda do casamento entre homem e mulher.

b) oriunda de união estável entre homem e mulher.

c) monoparental.

Código Civil/02 repetiu o conceito de família da CF/88.

OBSERVAÇÃO: a relação homoafetiva ficou esquecida.

Com a Lei Maria da Penha, Maria Berenice Dias entende que o conceito de família foi alargado, abrangendo a relação homoafetiva, com isso, o juiz pode começar o direito de família à relação homoafetiva.







FORMAS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER



Art. 7º, Lei 11.340/06. São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal; (VIAS DE FATO A HOMICÍDIO)

II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;

III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;

IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.



 Violência doméstica e familiar é gênero que tem como espécie crime, por exemplo, homicídio. Pode ser também contravenção penal, como: vias de fato. Não há crime de violência doméstica e familiar. A violência doméstica e familiar pode configurar ainda como fato atípico, mas a mulher continua a ser protegida. Ex: adultério não é mais crime, mas pode configurar violência psicológica e por isso, a mulher pode ser protegida pela Lei Maria da Penha.



MEDIDAS DE PREVENÇÃO À MULHER VÍTIMA



Art. 8º, Lei 11.340/06. A política pública que visa coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher far-se-á por meio de um conjunto articulado de ações da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e de ações não-governamentais, tendo por diretrizes:

I - a integração operacional do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública com as áreas de segurança pública, assistência social, saúde, educação, trabalho e habitação;

II - a promoção de estudos e pesquisas, estatísticas e outras informações relevantes, com a perspectiva de gênero e de raça ou etnia, concernentes às causas, às conseqüências e à freqüência da violência doméstica e familiar contra a mulher, para a sistematização de dados, a serem unificados nacionalmente, e a avaliação periódica dos resultados das medidas adotadas;

III - o respeito, nos meios de comunicação social, dos valores éticos e sociais da pessoa e da família, de forma a coibir os papéis estereotipados que legitimem ou exacerbem a violência doméstica e familiar, de acordo com o estabelecido no inciso III do art. 1º, no inciso IV do art. 3º e no inciso IV do art. 221 da Constituição Federal;

IV - a implementação de atendimento policial especializado para as mulheres, em particular nas Delegacias de Atendimento à Mulher; (INCLUSIVE COM RECURSOS HUMANOS COMPATÍVEIS PARA INVESTIGAR ESSES CRIMES: DELAGADA, INVESTIGADORAS, ETC)

V - a promoção e a realização de campanhas educativas de prevenção da violência doméstica e familiar contra a mulher, voltadas ao público escolar e à sociedade em geral, e a difusão desta Lei e dos instrumentos de proteção aos direitos humanos das mulheres;

VI - a celebração de convênios, protocolos, ajustes, termos ou outros instrumentos de promoção de parceria entre órgãos governamentais ou entre estes e entidades não-governamentais, tendo por objetivo a implementação de programas de erradicação da violência doméstica e familiar contra a mulher;

VII - a capacitação permanente das Polícias Civil e Militar, da Guarda Municipal, do Corpo de Bombeiros e dos profissionais pertencentes aos órgãos e às áreas enunciados no inciso I quanto às questões de gênero e de raça ou etnia;

VIII - a promoção de programas educacionais que disseminem valores éticos de irrestrito respeito à dignidade da pessoa humana com a perspectiva de gênero e de raça ou etnia;

IX - o destaque, nos currículos escolares de todos os níveis de ensino, para os conteúdos relativos aos direitos humanos, à eqüidade de gênero e de raça ou etnia e ao problema da violência doméstica e familiar contra a mulher.



FORMAS DE ASSISTÊNCIA À MULHER VÍTIMA



Art. 9º, Lei 11.340/06. A assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar será prestada de forma articulada e conforme os princípios e as diretrizes previstos na Lei Orgânica da Assistência Social, no Sistema Único de Saúde, no Sistema Único de Segurança Pública, entre outras normas e políticas públicas de proteção, e emergencialmente quando for o caso.

§ 1º O juiz determinará, por prazo certo, a inclusão da mulher em situação de violência doméstica e familiar no cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal.

§ 2º O juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica e familiar, para preservar sua integridade física e psicológica:

I - acesso prioritário à remoção quando servidora pública, integrante da administração direta ou indireta;

II - manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até seis meses.

§ 3º A assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar compreenderá o acesso aos benefícios decorrentes do desenvolvimento científico e tecnológico, incluindo os serviços de contracepção de emergência, a profilaxia das Doenças Sexualmente Transmissíveis (DST) e da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS) e outros procedimentos médicos necessários e cabíveis nos casos de violência sexual.



Tríplice assistência:

a) Assistência social

b) Assistência à saúde (SUS)

c) Assistência à segurança (Polícia Civil – art. 11)



Art. 11, Lei 11.340. No atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar, a autoridade policial deverá, entre outras providências:

I - garantir proteção policial, quando necessário, comunicando de imediato ao Ministério Público e ao Poder Judiciário;

II - encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao Instituto Médico Legal;

III - fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida;

IV - se necessário, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio familiar;

V - informar à ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os serviços disponíveis.



 O afastamento a que se refere o inciso II, § 2º, art. 9º, tem prevalecido o entendimento que é afastamento suspensão, sem o recebimento de salário. A lei entende que a competência é do juiz estadual da Justiça Comum. Tem doutrina criticando o dispositivo, entendendo que é inconstitucional vez que se trata de competência trabalhista, de modo que só poderia ser alterada por emenda constitucional.



MEDIDAS PROTETIVAS



Art. 19. Lei 11.340/06. As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida.

§ 1º As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato, independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério Público, devendo este ser prontamente comunicado.

§ 2º As medidas protetivas de urgência serão aplicadas isolada ou cumulativamente, e poderão ser substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados.

§ 3º Poderá o juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já concedidas, se entender necessário à proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, ouvido o Ministério Público.



As medidas protetivas podem ser concedidas de ofício ou mediante provocação.



QUAIS AS MEDIDAS PROTETIVAS



Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:

a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;

b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;

c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;

V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

§ 1º As medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de outras previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser comunicada ao Ministério Público.

§ 2º Na hipótese de aplicação do inciso I, encontrando-se o agressor nas condições mencionadas no caput e incisos do art. 6o da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, o juiz comunicará ao respectivo órgão, corporação ou instituição as medidas protetivas de urgência concedidas e determinará a restrição do porte de armas, ficando o superior imediato do agressor responsável pelo cumprimento da determinação judicial, sob pena de incorrer nos crimes de prevaricação ou de desobediência, conforme o caso.

§ 3º Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgência, poderá o juiz requisitar, a qualquer momento, auxílio da força policial.

§ 4o Aplica-se às hipóteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos §§ 5o e 6º do art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).

Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:

I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;

II - determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor;

III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;

IV - determinar a separação de corpos.

Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras:

I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;

II - proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;

III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;

IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida.

Parágrafo único. Deverá o juiz oficiar ao cartório competente para os fins previstos nos incisos II e III deste artigo.



OBSERVAÇÃO: são medidas cautelares cíveis. Cautelaridade: como tal, as medidas protetivas devem preencher os dois pressupostos tradicionalmente apontados pela doutrina: periculum in mora e fumus bonis iuris.

 A ação principal deve ser proposta no prazo de 30 dias?

1ª corrente – o art. 806, CPC deve ser observado, se não propuser a ação principal em 30 dias ocorrerá a caducidade da medida.

2ª corrente – o art. 806, CPC não precisa ser observado. A medida perdura enquanto comprovada a necessidade  STJ.

OBSERVAÇÃO: O TJ/RS na apelação criminal 70019552579, publicada no dia 23.10.2007, decidiu: “Descabe a manutenção de medidas protetivas se já foi extinta a punibilidade do indiciado, caso em que a própria vítima renunciou ao direito de representação”.



 Desrespeito à medida protetiva imposta à vítima: cabe prisão preventiva. Art. 20, Lei 11.340 + art. 313, IV, CPP.



Art. 20, Lei 11.340/06. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

Art. 313, CPP. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)



A medida protetiva é o principal e a prisão preventiva é acessória. O legislador chama de prisão preventiva uma prisão civil, vez que as medidas protetivas têm natureza civil. Nesse caso, questiona-se a constitucionalidade do dispositivo, pois prisão civil só cabe nos casos previstos na CF/88, o legislador ordinário não pode criar outras. Contudo, não é o raciocínio que prevalece.

No STJ prevalece a constitucionalidade da prisão preventiva, medida cabível mesmo quando o crime é punido com detenção (HC 132379/BA, publicado dia 15.06.2009).

OBSERVAÇÃO: Como toda prisão preventiva é imprescindível a presença dos fundamentos trazidos pelo art. 312, CPP.



ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA



Finalidade: criação do Juizado da violência doméstica e familiar contra a mulher.



Local em que existe Juizado da Mulher já criado:

- Justiça comum estadual

- Tem competência cível e criminal:

a) juiz aplicará as medidas de urgência

b) analisará a ação cível

c) analisará a ação penal



Art. 14, Lei 11.340. Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos da Justiça Ordinária com competência cível e criminal, poderão ser criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Parágrafo único. Os atos processuais poderão realizar-se em horário noturno, conforme dispuserem as normas de organização judiciária.



Local em que não existe Juizado da Mulher criado;

- Justiça Criminal comum

- Acumula as competências cíveis e criminais;

a) analisa a medida de urgência

b) ação penal

A ação cível principal tem que continuar sendo proposta perante o juízo cível competente. O juiz cível pode revogar, alterar, acrescentar ou conceder outra medida de urgência, ele não está atrelada às medidas de urgência concedidas no juízo criminal.



Art. 33, Lei 11.340/06. Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente.

Parágrafo único. Será garantido o direito de preferência, nas varas criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput.



 Qual câmara, cível ou criminal, é a competente para julgar recurso no qual concede ou nega medida protetiva?

Há divergência, tem decisões para os dois lados.

 Em caso de homicídio nos lugares onde já existe Juizado criado, onde correrá a 1ª fase do procedimento do júri?

O STJ, no HC 73.161/SC, julgado dia 29.08.2007, assim decidiu: “Ressalvada a competência do Júri para o julgamento do crime doloso contra a vida, seu processamento, até a fase de pronúncia, poderá ser o Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher”.

Já no HC 121.214, o STJ mudou de posição entendendo que o processo não pode correr perante o Juizado, mesmo que em contexto de violência doméstica (julgado dia 19.05.2009).



PROCEDIMENTO



Art. 41, Lei 11.340/06. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.



Lei 9.099/95 Juizado das infrações penais de menor potencial ofensivo.

Medidas despenalizadoras:

a) Composição civil

b) Transação penal

c) Suspensão condicional do processo

d) Representação na lesão corporal dolosa leve e culposa



O art. 41 só impede a Lei 9099/95 aos crimes, não às contravenções penais.

Apesar de a maioria admitir a lei 9099/95 quando se tratar de contravenção penal, o STJ interpretou que a expressão “crimes” deve abranger a contravenção penal de gênero, impedindo as medidas despenalizadoras da lei 9099/95 (conflito de competência 102571, publicado dia 03.08.2009).



CONTRAVENÇÃO PENAL CRIME

Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) Inquérito Policial – em flagrante

Audiência preliminar:

- composição civil

- transação penal

OBSERVAÇÃO: na transação penal deve-se observar o art. 17 da Lei 11.340: É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

A pena deve ser de caráter pessoal e não, real. Não tem audiência

Denúncia (processo-crime)

- suspensão condicional do processo Denúncia (processo-crime):

- descabe suspensão condicional do processo.

OBSERVAÇÃO: TJ/SP e outros tribunais têm admitido suspensão condicional do processo (não é instituto exclusivo de crimes da Lei 9099/95).

Julgamento:

- havendo condenação, também deve observar o art. 17 da lei. Julgamento:

- havendo condenação, deve-se observar o art. 17 da lei.



NATUREZA DA AÇÃO PENAL NA LESÃO CORPORAL DOLOSA LEVE



Antes da lei 9099/95 Depois da lei 9099/95 Lei 11.340/06

Ação penal pública incondicionada O art. 88 da lei transformou em ação penal pública condicionada No caso de violência doméstica e familiar contra a mulher, não se aplica a lei 9099/95



Duas correntes:

1ª – Ação pública incondicionada.

Fundamentos:

a) A lei expressamente vedou a aplicação da Lei 9099/95.

b) Trata-se de grave violação aos direitos humanos, incompatível com o instituto da representação.

2ª – Ação pública condicionada.

Fundamentos:

a) A lei, no art. 41, veda medida despenalizadora exterior à vontade da vítima (composição civil, transação penal e suspensão do processo), e não a medida inerente a vontade da vítima (representação).

b) A violência está dentro da família, fato que merece tratamento extrapenal (medidas sociais, assistência social).

OBSERVAÇÃO: A questão não está consolidada no STJ, mas a mais recente decisão do Tribunal Superior é no sentido de que depende de representação (REsp 1.097.042/DF, julgado dia 24.02.2010).



RETRATAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO



Art. 16, Lei 11.340/06. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia (RETRATAÇÃO) à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.



OBSERVAÇÃO: o art. 25, CPP admite retratação até o oferecimento da denúncia e na Lei Maria da Penha é até o recebimento.

OBSERVAÇÃO: há uma verdadeira solenidade com a presença do juiz e do MP. Contudo, foi esquecida a presença do Defensor de forma a garantir o verdadeiro contraditório.

OBSERVAÇÃO: A retratação só será homologada se livre e sincera. Se perceber qualquer coação, a peça acusatória será recebida.

Dica: Ler o capítulo 21(páginas 1163 a 1277 - material completíssimo: posicionamento da doutrina, jurisprudências recentes, etc) do livro Legislação Criminal Especial, Volume 6 da Coleção Ciências Criminais, Coordenação LFG e Rogério Sanches Cunha, editora  RT,

Princípio da Legalidade, Anterioridade e Noventena

- Para todos os TRIBUTOS

Princípio da Legalidade: 
- diz que não pode exigir ou aumentar tributo sem lei anterior 
- para criar não existe exceção 
- para aumentar(aumentar alíquotas) tem exceções 
- exceções: II, IE, IOF 
- tem outras exceções: IPI e combustíveis(CIDE e ICMS)

Princípio da Anterioridade: 
- diz que a lei deve ser publicada no ano anterior ao da cobraça do TRIBUTO 
- relacionado a criar ou aumentar TRIBUTO. 
- tem exceções: II, IE, IOF 
- tem outras exceções: IEG, EC_Não_Investimento 
- tem outras exceções: IPI e combustíveis(CIDE e ICMS) 
- CSSS 
- tem outras exceções: para reduzir qualquer tributo

Princípio da Noventena: 
- diz que a lei deve ser publicada 90 dias antes da cobraça do TRIBUTO 
- relacionado a criar ou aumentar TRIBUTO. 
- tem exceções: II, IE, IOF 
- tem outras exceções: IEG, EC_Não_Investimento 
- tem outras exceções: IR e IPVA e IPTU 
- tem outras exceções: para reduzir qualquer tributo

Resumo: 
a) ato do poder executivo pode alterar as alíquotas 
II IE IOF IPI Combustíveis_CIDE/ICMS

b) pode ser cobrado no dia seguinte 
II IE IOF IEG EC_Nao_investimento

c) só podem ser cobrado no próximo ano(01 de janeiro) 
IR, IPVA, IPTU

d) só podem ser cobrados após 90 dias 
IPI Combustível_CIDE/ICMS CSSS

Siglas: 
IEG - Imposto Extraordinário de Gerra 
EC_Não_Investimento - Empréstimo compulsorio que não seja para Investimento 
CSSS - Contribuição Social da Seguridade Social

Comentários à Lei de Drogas

LEI 6368/76	LEI 10.409/2002	LEI 11.343/2006
Preveu crimes	Crimes. O Presidente da República vetou o capítulo dos crimes.	Crimes
Preveu um procedimento especial	Procedimento especial (instrumental)	Procedimento especial
	Revogou totalmente a lei anterior? A jurisprudência firmou entendimento de que prevaleceram os crimes da lei 6368 e o procedimento da lei 10.409. revogou apenas o procedimento especial.	Essa lei revogou totalmente as duas anteriores.

CARACTERÍSTICAS DA LEI NOVA

1) O Tipo penal trata substância entorpecente como “droga”, seguindo orientação da OMS.

DROGA:

1ª corrente: toda substância causadora de dependência física ou psíquica, competindo ao juiz analisar o caso concreto. Fundamento na Convenção de Viena para o Combate e Prevenção do Tráfico (art. 2º, § 4º). Vicente Greco Filho sugere que o Brasil adote esse sistema.

2ª corrente: O Brasil se preocupa com o princípio da legalidade, obedecendo a taxatividade/mandato de certeza. Dessa forma, droga é toda substância etiquetada como tal em documento oficial, conforme a Portaria nº 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, conferindo maior segurança.

2) Princípio da Proporcionalidade.

LEI 6368/76	LEI 11.343/2006
O traficante de drogas, de matéria prima, aquele que empresta imóvel para uso, aquele que informava traficante à todos tinham a mesma pena, ferindo o princípio da proporcionalidade já que são comportamentos completamente diversos.	- Trata esses comportamentos de forma diversa, obedecendo ao princípio da proporcionalidade. - Trabalha com a “exceção pluralista à teoria monista” – pessoas que concorrem para o mesmo evento sofrendo penas diversas.

3) Incremento das penas de multa.

Variação de 400 a 1.500 dias-multa, por exemplo.

4) Tratamento dispensado ao usuário.

LEI 6368/76	LEI 11.343/2006
Art. 76. Pena: 6 meses a 2 anos e multa. à PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.	Art. 28. Pena: advertência, medidas de tratamento e internação, prestação de serviços à comunidade. à PENA ALTERNATIVA. Primeira vez que se torna pena principal deixa de ser substitutivas.

CAPÍTULO III

DOS CRIMES E DAS PENAS

Art. 27.  As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.

Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar [ELEMENTO NORMATIVO INDICATIVO DA ILICITUDE] será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

ð  NATUREZA JURÍDICA DO ART. 28.

3 correntes:

CRIME	INFRAÇÃO PENAL SUI GENERIS	FATO ATÍPICO
Está inserindo no capítulo denominado “Dos Crimes”.	- Nem sempre o nome do capítulo espelha o seu conteúdo. Ex: Decreto-lei 201/67 – crimes de responsabilidade de prefeitos – na verdade é infração político-administrativa.	No caso do usuário, a lei fala em medida educativa e não em punição. - Alice Bianchini.
Art. 28, § 4º - reincidência, e se fala em reincidência só pode ser crime.	A expressão reincidência foi utilizada no sentido popular, o de repetir o fato.	O não cumprimento da pena, não gera consequências penais. Art. 28, § 6º.
Art. 30 – fala em prescrição.	A prescrição existe em ilícitos administrativos, civis e em atos infracionais.	Deve-se aplicar o Princípio da Intervenção Mínima.
A CF, art. 5º, XLVI, autoriza outras penas que não reclusão, detenção e prisão simples. XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:	A Lei de Introdução ao Código Penal diz que crime é punido com reclusão/detenção e contravenção é punido com prisão simples. O art. 28 não elenca nenhuma dessas formas de punição.	Saúde individual é um bem disponível.
Crime com astreintes.	Art. 48, § 2º - usuário deve ser encaminhado ao juiz, exatamente como acontece aos atos infracionais.
STF adotou essa corrente. Fundamento: se o art. 28 não for considerado crime para os maiores, também não seria possível aplicá-lo aos menores sob a forma de ato infracional.	Art. 101, ECA – medidas protetivas impostas aos adolescentes são basicamente as mesmas impostas aos usuários, e em alguns casos, com previsão até mais grave. LFG adota essa corrente.

ð BEM JURÍDICO TUTELADO: Saúde pública colocada em risco.

?OBSERVAÇÃO: Não se pune o porte da droga, para uso próprio, em função da proteção à saúde do agente (autolesão não é punida), mas em razão do mal potencial que pode gerar à coletividade.

ð  SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa (crime comum).

ð  SUJEITO PASSIVO: a coletividade.

?OBSERVAÇÃO: não se pune o uso pretérito da droga. Não há como punir se não há materialidade do crime.

ð  TIPO SUBJETIVO: punido a título de dolo + fim especial (consumo próprio).

ð CONSUMAÇÃO: prática de qualquer um dos núcleos. Alguns núcleos configuram crime permanente, ex: ter em depósito e trazer consigo, assim, a consumação se protrai no tempo. Para a maioria, trata-se de crime de perigo abstrato [perigo absolutamente presumido por lei]. O STF tem repudiado crime de perigo abstrato, contudo, na lei de drogas entende que não há como fugir do tipo de crime com perigo abstrato. Na lei de drogas o STF vem tolerando essa classificação.

ð TENTATIVA: a doutrina admite de difícil ocorrência. Por exemplo: “tentar adquirir”.

ð CONSEQUÊNCIAS DO ART. 28: tidas como de ínfimo potencial ofensivo.

A classificação da infração penal admite 5 espécies:

1-insignificante (fato atípico)

-- Ínfimo potencial ofensivo (Nucci): não tem limites na quantidade da transação penal, enquanto no crime de menor potencial ofensivo há limite para a transação penal a cada 5 anos. Jamais sofrerá pena privativa de liberdade, mesmo que seja multireincidente. Consequência: fomentada pela Convenção de Viena, art. 22, b – medidas alternativas ao usuário sempre que possível.

2-menor potencial ofensivo: transação e suspensão condicional do processo.

3-médio potencial ofensivo: suspensão condicional do processo.

4-grande potencial ofensivo: não admite transação ou suspensão condicional do processo.

5-hedionda: lei 8072/90.

ð PRINCÍPIO DA BAGATELA/INSIGNIFICÂNCIA: apesar de crime de perigo abstrato, o STF vem adotando a aplicação deste princípio ao art. 28, inclusive para crime militar.

§ 1^o  Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

ð Imprescindível a perícia para determinar se aquela plantação serviria para produção de pequena, média ou grande quantidade de droga. Média ou grande quantidade incide o art. 33.

§ 2^o  Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3^o  As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4^o  Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5^o  A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6^o  Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

§ 7^o  O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Art. 30.  Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

ð CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO: o art. 109, CP, não pode ser aplicado por que vincula a prescrição à pena. Usa-se o art. 30, desta lei, prevendo prescrição de 2 anos.

- Agente menor de 21 anos na data dos fatos: aplica a regra geral, art. 115, CP, reduzindo pela metade a prescrição para esse tipo de agente.

- Suspensão da prescrição: no silêncio, o CP é aplicado subsidiariamente. Aplicam-se as causas de suspensão, art. 116, CP.

- Interrupção da prescrição: art. 117, CP.

CAPÍTULO II

DOS CRIMES

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar [CRIMES PERMANENTES], prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar [ELEMENTO NORMATIVO INDICATIVO DA ILICITUDE – deve constar na denúncia sob pena de inépcia – se há autorização, o fato é atípico]:

?OBSERVAÇÃO: equivale à ausência de autorização o desvio de autorização, ainda que regulamente concedida. Ex: tinha autorização para X e importou Y – desvio.

ð Punido a título de dolo + fim de tráfico.

?OBSERVAÇÃO: deve o agente saber que age sem autorização ou em desacordo com determinação regulamentar ou legal. Pois em caso de ignorância dessa condição, configura-se o erro de tipo.

ð  BEM JURÍDICO:

- Primário: saúde pública.

- Secundário: saúde individual das pessoas que integram a sociedade.

ð SUJEITO ATIVO: em regra, o crime é comum. Mas é crime próprio no verbo “prescrever”, pois só pode ser praticado por médico ou dentista.

ð  SUJEITO PASSIVO:

- Primário: a sociedade.

- Secundário: crianças, adolescentes e pessoas sem capacidade de entendimento.

ART. 33, LEI 11.343	ART. 243, ECA
Objeto material: drogas.	Objeto material: substâncias diversas das drogas causadoras de dependência física ou psíquica. Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida. Ex: cola de sapateiro – não consta da portaria 344/98.

ð  O artigo 33 pune o comércio de drogas. São 18 núcleos.

ð Crime de ação múltipla ou conteúdo variado. Praticado mais de um núcleo no mesmo contexto fático, não desnatura a unidade do delito. Ex: importa, guarda e em seguida vende essa droga – mesmo contexto fático = um só crime de tráfico, mas o juiz deve considerar a quantidade de núcleos na fixação da pena-base.

?OBSERVAÇÃO: faltando proximidade comportamental entre as várias condutas, haverá concurso de crimes (material ou mesmo continuidade delitiva).

ð ESTADO DE NECESSIDADE: dificuldade de subsistência por meios lícitos decorrentes de doença, embora grave, não justifica apelo a recurso ilícito, moralmente reprovável e socialmente perigoso, de se entregar o agente a negociação de drogas – posição tranquila dos tribunais – não têm reconhecido o estado de necessidade.

ð CONSUMAÇÃO: com a prática dos núcleos, lembrando que em alguns núcleos o crime é permanente, por exemplo: manter em depósito, guardar, transportar, trazer consigo. Para a maioria, trata-se de crime de perigo abstrato.

ð TENTATIVA: a maioria não admite a tentativa. A quantidade de núcleos tornou a tentativa inviável. STJ à é possível a tentativa – “tentar adquirir”.

CASO PRÁTICO: -----“A” (traz consigo drogas), “B” (vigia), “C” Policial (simulando ser consumidor) e pergunta a “A” se ele vendia drogas, obtendo resposta afirmativa, oportunidade em que “C” prende “A” e este, delata também “B”. Como fazer a denúncia? - no caso há crime impossível, pois o flagrante foi preparado no caso da venda da droga, mas pode denunciar pelo “trazer consigo’, pois este foi um comportamento espontâneo para “A”. A denúncia deve ser feita no sentido de que “A” com auxílio de “B” trazia consigo a droga.

Quando o agente é surpreendido com substância suficiente para tráfico e uso, qual artigo aplicar? Apenas o art. 33, pois o art. 28 fica absorvido.

J é possível concurso de tráfico e furto?

Sim. Ex: pessoa que furta droga.

J é possível tráfico e receptação?

Sim, o traficante vende a droga e como pagamento recebe produto fruto de crime que ele conhece a origem espúria.

J Concurso de tráfico e sonegação fiscal?

Princípio do Non Olet: “dinheiro não tem cheiro”. Independe se a origem da renda é lícita ou não. Para a maioria, não se aplica o princípio acima no direito penal, pois obrigaria o criminoso a produzir prova contra si mesmo.

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

LEI 6368	LEI 11.343
Art. 12. Pena: 3 a 15 anos	Art. 33 Pena: 5 a 15 anos.
Os tráficos pretéritos continuam sofrendo a mesma pena.	Para tráficos presentes.
PERMANÊNCIA DO CRIME: começou na vigência da 6368 e foi preso na vigência da 11.343 à incidirá a lei nova.
Súmula 711, STF: A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE A SUA VIGÊNCIA É ANTERIOR À CESSAÇÃO DA CONTINUIDADE OU DA PERMANÊNCIA.

ð EXAME PERICIAL: é imprescindível o exame químico-toxicológico da substância, para a condenação. Para o oferecimento da denúncia, basta o laudo de constatação.

§ 1^o  Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar [ELEMENTO NORMATIVO INDICATIVO DA ILICITUDE], matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

ð No artigo 33, caput, o objeto material são drogas. No § 1º, I, o objeto material são: matéria-prima, insumos e produto químicos para a preparação das drogas. As penas são iguais.

ð Matéria-prima: substância principal que se utiliza, ainda que eventualmente, no fabrico da droga.

ð Insumo: elemento não necessariamente indispensável, para produzir droga. Pode servir até para que a droga tenha maior rendimento.

ð Produto químico: substância resultante de uma elaboração química.

ð Exemplos: éter, sulfúrico e acetona.

?OBSERVAÇÃO: compreende não só as substâncias destinadas exclusivamente à preparação da droga, como as que, eventualmente, se prestam a essa finalidade.

ð EXAME PERICIAL: é indispensável. Ele atesta que a substância é capaz de produzir de droga.

ð Não há necessidade de a matéria-prima, o produto e o insumo ter efeitos farmacológicos, ele tem que servir para tanto.

ð O crime é punido a título de dolo (vontade consciente de praticar os núcleos sabendo que a substância é capaz de servir ao preparo da droga). DISPENSA A VONTADE DE QUERER EMPREGAR A SUBSTÂNCIA NA PRODUÇÃO DE DROGA.

ð CONSUMAÇÃO: o crime se consuma com a prática dos núcleos, lembrando que temos modalidades permanentes. Prevalece que o crime é de perigo abstrato.

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,[ELEMENTO NORMATIVO INDICATIVO DA ILICITUDE] de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

J a planta que é colhida deve apresentar o efeito ativo?

Não. Para configurar o crime, prevalece não importar que a planta apresente ou não o princípio ativo, bastando servir à preparação da droga.

ð Se cultivar, colher e produzir a droga o inciso II fica absorvido pelo caput, é o caso de progressão criminosa.

ð Semeia, cultiva e a faz a colheita de planta para uso próprio:

LEI 6368/76	LEI 11.343/2006
1ª corrente: respondia por tráfico, a lei não diferencia a finalidade.	Art. 28, § 1º - usuário.
2ª corrente: deve ser tratado como usuário, pois não tem finalidade de comércio. Analogia in bonam partem.
3ª corrente: fato atípico. LFG. Não era tráfico pq não tinha finalidade de comércio e não era uso pq o tipo não tinha os 3 núcleos.

ð  Punido a título de dolo.

ð CONSUMAÇÃO: com a prática de qualquer um dos núcleos. A modalidade “cultivar” o crime é permanente.

ð TENTATIVA: a doutrina admite a tentativa, apesar de difícil ocorrência prática.

ð Art. 243, CF: As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. à EXPROPRIAÇÃO-SANÇÃO.

J E se a gleba for bem de família poderá haver expropriação-sanção?

É legítima a expropriação de bem considerado de família pertencente ao traficante, compatível com as exceções previstas no art. 3º, da lei 8009/90. Nenhuma liberdade pública é absoluta, não podendo servir de manto protetor para a prática de crimes.

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância¹, ou consente que outrem dele se utilize², ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Ex: deixo outrem usar minha casa para comercializar drogas.

?OBSERVAÇÃO: é irrelevante se o agente tem a posse do imóvel legítima ou ilegitimamente, bastando que a conduta seja causal em relação ao tráfico de drogas.

ð  LUCRO: a finalidade de lucro é dispensável, basta agir visando o tráfico.

LEI 6368	LEI 11.343
Utilizar local para tráfico ou uso.	Utiliza local para tráfico. Se emprestar o imóvel para usarem drogas, incide o art. 33, § 2º.

ð CONSUMAÇÃO: 1-utilizar: o crime se consuma com o efetivo proveito do local. 2-consentir: o crime se consuma com a mera permissão.

ð TENTATIVA: admitida. Por exemplo: na carta permissionária interceptada antes de chegar ao destinatário.

§ 2^o  Induzir [CRIAR A IDEIA], instigar [REFORÇA A IDEIA JÁ EXISTENTE] ou auxiliar [PRESTAR ASSITÊNCIA MATERIAL, QUE NÃO SEJA A PRÓPRIA DROGA] alguém ao uso indevido de droga:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

ð  Crime de médio potencial ofensivo.

ð  SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa.

ð  SUJEITO PASSIVO: Estado e a pessoa induzida, instigada ou auxiliada.

ð  Pune 3 comportamentos alternativos.

ð  É imprescindível que o agente deve visar pessoa certa e determinada.

?OBSERVAÇÃO: o incentivo genérico, dirigido às pessoas incertas e indeterminadas, pode configurar apologia ao crime. Ex: Marcha da maconha.

ð  Crime punido a título de dolo.

ð  CONSUMAÇÃO:

LEI 6368	LEI 11.343
Induzir, instigar ou auxiliar a usar. Pena: 3 a 15 anos	Induzir, instigar ou auxiliar ao uso. Pena: 1 a 3 anos.
Consumação exigia o efetivo uso. Crime material.	Consumação dispensa o uso efetivo. Crime formal. Vicente Greco Filho: insiste na tese de que o crime é material. A alteração não desnatura o crime material.

ð  TENTATIVA: admitida. Por exemplo: quando o induzimento é feito por escrito.

§ 3^o  Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro [ELEMENTO SUBJETIVO NEGATIVO DO TIPO – finalidade que não pode existir], a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem [ELEMENTO SUBJETIVO POSITIVO – a finalidade que tem que existir]:

ð  CESSÃO GRATUITA DE DROGAS PARA CONSUMO COMPARTILHADO:

LEI 6368	LEI 11.343
1ª corrente: é tráfico, por que constitui núcleo do art. 12.	Art. 33, § 3º.
2ª corrente: é tráfico (art. 12) não equiparado ao hediondo. Não há fim de lucro.
3ª corrente: deve ter o mesmo tratamento do usuário (art. 16). Era a corrente prevalente.

J Se plantar para preparar droga que servirá ao uso compartilhado?

Art. 33, § 3º - fornecimento de droga para uso compartilhado imediato. O art. 28, § 1º - semeia, cultiva ou colhe para o uso próprio, e não abrange o uso compartilhado. Nesse caso, pode-se aplicar o art. 33, § 3º por analogia, desde que se trate de pequena quantidade.

ð  SUJEITO ATIVO: Imprescindível um relacionamento entre os sujeitos. Se for pessoa desconhecida, incide o caput.

ð  SUJEITO PASSIVO: Estado.

ð Se houver habitualidade, o crime é do caput. Bem como se houver o objetivo de lucro (direto ou indireto-captar consumidores).

ð O crime é formal, dispensando o efetivo uso, basta fornecer visando o uso.

ð TENTATIVA: admitida, apesar de difícil ocorrência na prática.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

ð Tráfico de menor potencial ofensivo. Aplica-se a lei 9099/95.

§ 4^o  Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Seção I

Da Investigação

Art. 50.  Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.

§ 1^o  Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

§ 2^o  O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1^o deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.

Art. 51.  O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.

Parágrafo único.  Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária.

Art. 52.  Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:

I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente [ROL DE CIRCUNSTÂNCIAS QUE CONFIGURAM O TRÁFICO, A QUANTIDADE É APENAS UMA DELAS]; ou

II - requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias.

Parágrafo único.  A remessa dos autos far-se-á sem prejuízo de diligências complementares:

I - necessárias ou úteis à plena elucidação do fato, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento;

II - necessárias ou úteis à indicação dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento.