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quarta-feira, 24 de abril de 2013

DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO, INCLUINDO NOTAS ACERCA DO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO – RDC (LEI 12.462/2011)



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Concessáo de  serviços públicos

Concessões  comuns
Lei n» 8.987/95
-   Concessão comum de serviços públicos  (art.  2a, II);
-   Concessão  comum  de  serviços  públicos  precedida de obra pública (art.  2*, III).
Concessões  especiais
(Parcerias  Públlco-Privadas) Lei 11.079/04

-   Concessão patrocinada (art.  2a, §  12);
-   Concessão administrativa (art.  2a, §  2i).
Permissão de serviços  públicos
Lei n= 8.987/95, art.  2a, IV.
Autorização  de  serviços  públicos
Aplica-se, no que couber, a Lei n2  8.987/95.


O artigo 175, CF, já começa a introduzir a possibilidade de delegação de serviços públicos.

A delegação se faz, em geral por contrato, podendo também ser feita por meio de lei. A competência para legislar sobre contratos administrativos é da União, nos termos do art. 22, XXVII, que pode legislar sobre normas gerais de licitações e contratos. Os demais entes podem legislar sobre normas específicas.

Lei nº 8.987/95 – Concessão e Permissão de Serviços Públicos e Lei 11.079/04 – Parcerias Público Privadas.

Concessão De Serviços Públicos:

É delegação (transferência só da execução) de serviço público feita somente à pessoa jurídica e consórcio de empresas (Artigo 2o, Lei 8.987/95).

Ela está dividida em três tipos de concessão (duas novas, decorrentes da lei):

1)CONCESSÃO COMUM
2)CONCESSÃO ADMINISTRATIVA (ESPECIAL)
3)CONCESSÃO PATROCINADA (ESPECIAL)


CONCESSÃO COMUM: É uma delegação de serviços públicos (artigo 175, CRF e Lei 8.987/95). Com a introdução dessa lei, o legislador decidiu inúmeras pendências: licitação, prazo determinado, rigor e outros. Na mesma data da lei, saiu uma MP (convertida na Lei 9.074/95) estabelecendo exceções às concessões que já existiam. A regra geral é a Lei 8.987/95 e a exceção é a Lei 9.074/95, que regula o sistema nacional de desestatização.

Historicamente, o Estado decidiu diminuir a sua atuação. Assim, surgiu o primeiro termo: PRIVATIZAÇÃO, mas, não era isso porque não houve a transferência da titularidade. Modificou-se então para o programa de DESESTATIZAÇÃO, ou seja, somente a transferência da execução.

As concessionárias não podem ser beneficiadas pela IMUNIDADE RECÍPROCA (CF/88), salvo as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público.


EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a.  EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é  prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a.II. - R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido. (RE 407099/RS)


Não se admite concessão para pessoas físicas. (a permissão é que admite a delegação para PF ou PJ) A delegação é feita por meio de CONTRATO, mas, que deve ser autorizado por lei previamente. Como se trata de contrato, deve ser feito por meio de LICITAÇÃO.

Há que ter lei autorizando a concessão, sem LEI não pode ter a concessão, porque se trata de uma delegação.

Licitação na concessão:

Em regra, a licitação é por meio de CONCORRÊNCIA. Mas, excepcionalmente, a concessão poderá ser feita por meio de LEILÃO (modalidade excepcional para os serviços do PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO).

Nem todo o procedimento da concorrência é o da Lei 8.666/93, há algumas ressalvas feitas pela Lei 8.987/95, duas são importantíssimas:

Critérios utilizados na Concessão:
a) maior preço (pago pela concessionária ao Poder Público);
b) melhor técnica;
c) menor tarifa do usuário, esses 03 são misturados dando origem a outros 03, totalizando 06 critérios (artigo 15, Lei 8987/95).

Critérios De Desempate:  (empresa brasileira, empresa de capital nacional ou sorteio = Lei 8.666/93) somente um critério é estabelecido, qual seja, EMPRESA BRASILEIRA, que se não for suficiente será feito o sorteio (qualquer forma de sorteio, desde que conste em ata).

Responsabilidade das concessionárias:

A concessionária presta o serviço por SUA CONTA e RISCO, o que significa que se causar dano em razão da prestação dos serviços públicos terá a responsabilidade, ou seja, por previsão legal, a concessionária é responsável pelos danos causados.

Mas, em se tratando de serviços públicos, o Estado não pode lavar suas mãos, ou seja, o Estado poderá ser responsabilizado se: esgotado o patrimônio da concessionária, ainda restar dívida, ou seja, é uma RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA;
 ATENÇÃO: a nova concessão (PPP) é solidária.

Prazo contratual e prorrogação nas concessões:

O contrato deve ter prazo determinado.

A regra geral do crédito orçamentário (artigo 57, Lei 8666) não vale para a concessão comum, porque a administração não tem que colocar dinheiro, porque não precisa aguardar a duração do crédito orçamentário.

A lei de concessão comum NÃO prevê o prazo, mas, para cada concessão deve existir uma lei autorizando, sendo que essa lei do serviço irá determinar o prazo. Dependerá do tipo do serviço.

E a prorrogação é possível? A prorrogação NÃO está proibida, mas deve ser feita dentro do limite do prazo, ou seja, a prorrogação é possível quando o prazo estabelecido for menor do que o limite máximo previsto na lei. O prazo limite da lei não pode ser ultrapassado.

Mas a prorrogação para ser possível exige que também haja a previsão no EDITAL ou no contrato, ou seja, a possibilidade de prorrogação deve estar prevista no instrumento de convocação. A prorrogação é uma decisão discricionária do Administrador. É igual à previsão de prazo do edital de concurso, a administração prorroga se quiser.

O prazo do art. 41, § 2º, da Lei 8.666/93,(até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência...) não se aplica à representação dirigida ao TCU, conforme jurisprudência do STF: “MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE DETERMINOU A NÃO-PRORROGAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público. Existência de mera expectativa de direito, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se insere no âmbito da discricionariedade da Administração Pública, quando embasada em lei. 2. A representação ao Tribunal de Contas da União contra irregularidades em processo licitatório não está limitada pelo prazo do § 2º do art. 41 da Lei 8.666/93. 3. Segurança denegada” (MS 27008, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2010, DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-02 PP-00301 RT v. 99, n. 896, 2010, p. 106-108).

ALTERAÇÃO CONTRATUAL:

Pode haver alteração do contrato (prerrogativa da Administração), mas deve-se manter o EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO.

Exemplo: o Estatuto do Idoso está sendo questionado judicialmente porque está prevista a gratuidade do transporte coletivo para os idosos, sendo que o Estado quer imputar isso ao particular.

ADI 3768 / DF - DISTRITO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento:  19/09/2007  Órgão Julgador:  Tribunal Pleno EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 39 DA LEI N. 10.741, DE 1º DE OUTUBRO DE 2003 (ESTATUTO DO IDOSO), QUE ASSEGURA GRATUIDADE DOS TRANSPORTES PÚBLICOS URBANOS E SEMI-URBANOS AOS QUE TÊM MAIS DE 65 (SESSENTA E CINCO) ANOS. DIREITO CONSTITUCIONAL. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATO. NORMA LEGAL QUE REPETE A NORMA CONSTITUCIONAL GARANTIDORA DO DIREITO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispõe o § 2º do art. 230 da Constituição do Brasil. A norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, pelo que não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto. 2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.


Remuneração das concessionárias:

A remuneração da concessionária é feita por meio da tarifa paga pelo usuário. A política tarifária é definida no procedimento licitatório, ou seja, na proposta de licitação. Toda a política tarifária deve ser estabelecida e controlada pela Administração Pública.

Além da tarifa podem existir recursos alternativos para auxiliar a remuneração, exemplo: cobrança do estacionamento.

Também é possível a participação do poder público no pagamento do preço. Essa participação é facultativa, não é obrigatória. (ATENÇÃO: na nova modalidade (PPP), é condição de existência).

Equilíbrio Econômico-financeiro do contrato:

“Eventos futuros previsíveis são normalmente qualificados como integrantes da chamada álea ordinária do contrato e correm por conta do concessionário; os eventos imprevisíveis são considerados álea extraordinária e permitem a recomposição do equilíbrio do contrato. Essa é a concepção básica utilizada para a definição do modelo genérico de recomposição do equilíbrio-financeiro nos contratos de concessão[1]”.

Concessão de Serviço Público precedida de obra pública (art. 2º):

É uma concessão de serviço com uma obra precedente.

O problema desse instituto está na divergência doutrinária sobre a natureza jurídica do contrato: é concessão de obra ou de serviço? O entendimento da doutrina majoritária é o de que se trata de uma CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO, sendo uma espécie de concessão comum.

Para Lei, obra é qualquer forma de construção, conserto ou reforma.

Transferência da Concessão:

1) Subcontratação: a empresa ganhadora pode transferir para outra empresa o objeto do contrato. Isso é possível no Brasil? Há dois entendimentos: o que diz a lei e o que diz a doutrina e a jurisprudência sobre o assunto.

Impossibilidade - Pelo o entendimento doutrinário e jurisprudencial NÃO é possível a transferência da concessão, em razão de 3 fundamentos:

1) ofensa ao artigo 37, XXI, CRF, o procedimento licitatório é obrigatório, quem não participou da licitação não pode assumir o contrato;

2) ofensa ao princípio constitucional da legalidade;

3) ofensa ao princípio da isonomia; uma teve que licitar e a outra não, bastou a transferência.

A doutrina e a jurisprudência em razão das disposições legais acabam por compatibilizar os dois entendimentos: possibilidade e impossibilidade. Assim, a possibilidade de subcontratação está restrita a partes dos contratos, ou seja, a concessionária não pode transferir todo o contrato, mas pode transferir parte do contrato.

POSSIBILIDADE - Pelo artigo 78, Lei 8.666/93 e pelos artigos 26 e 27, da Lei 8.987/95: pelos artigos 78 e 27, será possível a subcontratação quando existir a previsão no edital e no contrato, também se exigindo a anuência da Administração.

O artigo 26 afirma que é possível a subcontratação desde que a Administração faça uma nova licitação. A realização de nova licitação afasta a responsabilidade do primeiro contratado, assim, essa hipótese NÃO é de subcontratação. Em que pese o artigo falar em subconcessão, trata-se, na verdade, de um novo contrato.

2) Transferência do controle acionário: ela não encontra nenhum óbice, ou seja, é possível a transferência do controle acionário da sociedade, porque a pessoa jurídica é a mesma,
CUIDADO: com a fraude empresa laranja. O problema é transferir o contrato, a doutrina não coloca óbice à transferência do controle acionário. Ressalte-se, entretanto, que, de acordo com o disposto no art. 27 da Lei 8.987/95, “a transferência de concessão ou do controle acionário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão”.

Formas de extinção da concessão:

A concessão pode ser extinta pelos seguintes modos (artigos 35 e seguintes da Lei 8987/95):

1) advento do termo contratual: vencimento do prazo estabelecido, ou seja, advento do termo contratual ou do prazo contratual; ocorre de pleno direito, sem necessidade de notificação ou aviso prévio.

2) extinção consensual: acordo entre as partes para a extinção do contrato, ou seja, extinção amigável ou contratual;

3) extinção judicial: decisão judicial atendendo a pedido da concessionária, ou seja, é a extinção judicial da concessão (Apenas no interesse na concessionária);

4) extinção unilateral pelo poder público: ato unilateral da Administração que ocorre nos casos de:
 ENCAMPAÇÃO (extinção por razões de interesse público, cabendo a indenização) e
CADUCIDADE (extinção por descumprimento por parte do contratado, sem a necessidade de indenização para o contratado, que na verdade tem o dever de indenizar o Estado);
A administração deve instaurar procedimento administrativo para a extinção do contrato permitindo o contraditório e a ampla defesa, assim enquanto estiver em andamento do procedimento administrativo o poder público poderá valer-se da OCUPAÇÃO PROVISÓRIA dos bens da contratada; se ao final do procedimento, o poder público decidir por realmente extinguir o contrato, ocorrerá o instituto da REVERSÃO os bens que passam definitivamente para a Administração Pública, para manter a continuidade do serviço; a possibilidade de indenização depende do caso concreto, sendo possível.

5) anulação: ocorre por ilegalidade do contrato ou da licitação (não se fala em revogação porque existe a ENCAMPAÇÃO). (alguns doutrinadores arrolam a anulação como ato unilateral da Administração)

6) encampação ou resgate: consiste na retomada do serviço pelo poder concedente, no decorrer da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após o pagamento de indenização, a que a concessionária tem direito.

7) caducidade ou decadência: correspondente à rescisão unilateral, por má execução ou descumprimento de cláusula; dentre as causas que levam à caducidade estão: serviço inadequado e deficiente; se a concessionária paralisar ou concorrer para tanto, salvo caso fortuito ou força maior; descumprimento das penalidades impostas; condenação da concessionária por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais. A declaração de caducidade deve ser precedida de processo administrativo de inadimplência, assegurada ampla defesa. Antes dessa declaração, devem ser comunicados à concessionária os descumprimentos contratuais, conferindo-lhe prazo para corrigi-los.

8) rescisão de iniciativa da concessionária: se o poder público descumprir cláusulas do contrato; a concessionária deve intentar ação judicial para esse fim. Até decisão judicial transitada em julgado os serviços concedidos não podem ser paralisados.

Acarretam, ainda, a extinção, a falência ou extinção da empresa, o falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Extinta a concessionária por qualquer motivo, o concedente assume, de imediato, o serviço, ocupando as instalações e os bens reversíveis, procedendo-se às liquidações necessárias; retornam autorização concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário.

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, na hipótese de falência do concessionário, o concedente responderá subsidiariamente até o montante do valor dos bens revertidos, porquanto, graças a reversão, assumiu para si o acervo que seria garante aos credores.

A Lei n 8.987/95 dispõe, em seu art. 38, § 1°, que: "A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
 I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido,
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender à intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais."

Reversão é a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente em virtude da extinção do contrato.
 Pode ser:
 Onerosa - o concedente tem o dever de indenizar o concessionário, porque os bens foram adquiridos com seu exclusivo capital – art. 36 da Lei 8.987/95 – estatuto das concessões) ou
Gratuita - a fixação da tarifa já levou em conta o ressarcimento do concessionário pelos recursos que empregou na aquisição dos bens, de forma que ao final o concedente tem o direito à propriedade desses bens sem qualquer ônus).

CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO
É o contrato administrativo pelo qual o Poder Público confere ao particular o direito real resolúvel de uso de um terreno público ou sobre o espaço aéreo que o recobre, para os fins que, prévia e determinadamente, o justificaram.
 Objetivos: regularização fundiária, aproveitamento sustentável das várzeas e a preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência.
 Diferencia-se da concessão de uso, dado que esta versa sobre direito pessoal e não possui objetivos previamente fixados pela lei. Pode incidir hipoteca sobre a concessão, mas se ela for outorgada por prazo determinado, o direito de garantia fica limitado à duração deste.
Pode ser objeto de alienação fiduciária, desde que passível de alienação. É transmissível por ato intervivos ou causa mortis, desde que observados os fins da concessão. Formaliza-se por meio de escritura pública ou termo administrativo que devem ser inscritos no Registro de Imóveis.
Requer lei autorizadora e licitação prévia, salvo se estiver dentro das hipóteses de dispensa. Pode ser por prazo certo ou indeterminado (configura exceção de contrato administrativo por prazo indeterminado) e remunerada ou gratuita.

CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA
Consiste em um direito-meio para realizar um direito-fim (direito à moradia). Foi concebida para desempenhar papel semelhante ao da usucapião especial para imóveis urbanos (art. 183, §3o, CF), tendo em vista que os bens públicos são imprescritíveis (não podem ser usucapidos).
Requisitos: posse por 5 anos até 30 de junho de 2001; posse ininterrupta e pacífica; imóvel urbano público de até 250m2; uso do terreno para fins de moradia do possuidor ou de sua família; não ter o possuidor a propriedade de outro imóvel urbano ou rural.
Possui natureza de ato administrativo vinculado que é formalizado por meio de termo administrativo ou sentença judicial. Em ambos os casos deve haver o registro em cartório.

CESSÃO DE USO
É aquela em que o Poder Público consente o uso gratuito de bem público por órgãos da mesma pessoa ou de pessoa diversa, incumbida de desenvolver atividade que, de algum modo, traduza interesse para a coletividade. Ex: TJ cede uso de uma sala para o TCU. Formaliza-se por meio de termo de cessão.

ENFITEUSE OU AFORAMENTO
Instituto extinto. Era o instituto pelo qual o Estado permitia ao particular o uso privativo de bem público a título de domínio útil, mediante a obrigação de pagar ao proprietário uma pensão ou foro anual, certo e invariável.
 Propiciava a aquisição de direito real por parte do enfiteuta, titular do domínio útil. Esse direito poderia ser transferido a terceiro, mas era preciso que o senhorio direto renunciasse a seu direito de preferência para reaver o imóvel. Nesse caso, o enfiteuta deveria pagar, pela transmissão do domínio útil, a importância denominada de laudêmio, calculada sobre o preço da alienação.


Conceito e requisitos:

Também é da Lei 8.987, sendo também uma delegação de serviço público, há três peculiaridades:

1) a permissão pode ser feita para pessoa física ou jurídica;
2) pode ser feita por meio de qualquer modalidade licitatória (com exceção do pregão, pois a Lei do Pregão (Lei 10.520/02) restringe a utilização desta modalidade à contratação de bens e serviços comuns), dependendo do valor do contrato;
3) não é necessária autorização legislativa.

Precariedade: A permissão surgiu com o objetivo de ser ato unilateral e precário. A precariedade está relacionada à possibilidade de desfazimento a qualquer tempo sem direito à indenização.

Nesse cenário a PERMISSÃO DE SERVIÇO e a PERMISSÃO DE USO DE BEM poderiam ser submetidas às regras da precariedade.

Com a Lei 8.987, a PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO deve ser feita por meio de contrato administrativo. Todo o contrato administrativo deve ter prazo determinado. Assim, se o administrador desfizer o contrato deve indenizar.

Atualmente, posição minoritária, com a instituição via contrato, alguns doutrinadores criticam muito dizendo que deve continuar ato unilateral (CELSO ANTONIO), questionando assim a sua constitucionalidade. Mas não houve qualquer declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, permanecendo vigente a determinação de celebração de contrato.

Para a maioria da doutrina, deve a permissão de serviço público ser feita por contrato. Assim a precariedade fica mitigada. Porque o poder público pode desfazer a qualquer tempo, mas deve indenizar.


PRECARIEDADE
= DESFAZIMENTO a qualquer tempo e SEM DEVER DE INDENIZAR

CONTRATO
 = PRAZO DETERMINADO e DEVER DE INDENIZAR

PRECARIEDADE + CONTRATO = PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Tradicionalmente, a permissão administrativa é classificada pela doutrina como “ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o particular execute serviço de utilidade pública ou utilize privativamente de bem público” (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, in “Manual de Direito Administrativo”, Editora Lumen Juris).
 Daí sua subdivisão em permissão de serviço e permissão de uso. Ocorre que, com o advento da Constituição Federal de 1988, o quadro normativo se alterou e, por força de seu art. 175, pelo menos a permissão de serviço público não pode mais ser considerada puramente um ato administrativo, já que nos termos daquele dispositivo constitucional deveria ela ser precedida de licitação e formalizada mediante contrato.

Seguindo a nova orientação constitucional, a Lei nº 8.987/95 dispôs, em seu art. 2º, IV, que através da permissão de serviço público operava-se a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Já seu art. 40 estatui que “a permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”.
Pela leitura dos aludidos dispositivos legais, já se pode perceber que, embora o atual perfil da permissão de serviços público tenha transmudado de ato administrativo para contrato administrativo, não perdeu ela aquelas características que originariamente lhe conferiam feição, notadamente sua precariedade e revogabilidade (agora é mais propriamente uma rescindibilidade unilateral).

Ainda sobre o instituto, a doutrina e a jurisprudência diferenciam duas espécies de permissão de serviço público, a depender do grau de estabilidade da relação travada entre a entidade pública permitente e o particular permissionário.
 De um lado, ter-se-ia a permissão simples, na qual o Poder Público gozaria de maior liberdade para encerrar a delegação sem ter que arcar com nenhuma consequência financeira em razão disto.
 Por outro, ter-se-ia a permissão qualificada ou condicionada, na qual, em função da estipulação de prazos, fixação de condições, exigência de garantias, necessidade de grandes investimentos e outras situações do gênero, o permitente criaria uma espécie de autolimitação ao seu poder de rescindir unilateral e impunemente o ato de permissão (hoje, contrato).

FORMALIZAÇÃO:

A permissão de serviço público se faz por contrato? Essa é a grande divergência doutrinária, porque quando foi instituída tratava-se de ATO UNILATERAL.
O artigo 40 da lei afirma que a permissão deve ser feita por contrato de adesão, sendo um contrato precário.
São formalizadas e obedecem as regras da concessão (política tarifária e outros). A lei não trata da permissão, somente afirma que devem ser obedecidas as regras da concessão.

Principais diferenças:

CONCESSÃO
PERMISSÃO
Caráter mais estável
Caráter mais precário
Exige autorização legislativa
Não exige autorização legislativa, em regra
Licitação por concorrência
Licitação por qualquer modalidade, exceto pregão.
Para pessoas jurídicas ou consórcio de empresas
Para pessoas jurídicas ou físicas.

Apesar dessas diferenças formais apresentadas, em razão dos problemas na previsão legal, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se em sede de cautelar, na Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIN n 1.491, em que se discute a questão relativa à forma de delegação do serviço móvel celular, prevista na Lei nfl 9.295/96, com maioria de seis votos a cinco, que o art. 175, parágrafo único, da CF, no sentido de afastar qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão, ao conferir àquela o caráter contratual.
Assim, o STF, apesar de toda divergência existente sobre o assunto, considerou que atualmente a concessão e permissão de serviços públicos têm a mesma natureza jurídica: o contrato administrativo. (Informativo 117, do STF). Ação ainda pendente de julgamento definitivo.

O administrador pode escolher entre a concessão ou a permissão, porque ambas ficaram muito parecidas com a obrigatoriedade de celebração de contrato para a permissão de serviço público.
A Permissão de serviços é diferente da permissão de uso de bem público.


É o último instituto da delegação comum. Não há fundamento legal, não há previsão legal sobre o instituto. No que couber, aplicar-se-á a Lei 8.987/95 (fiscalização, política tarifária e outros).

Conceito: É um ato unilateral, discricionário e precário. Ou seja: o administrador decide a quem dará a autorização, podendo retomar a qualquer tempo sem necessidade de indenização, há liberdade de transferência sem dever de indenizar.

Em decorrência disso, como regra geral, NÃO há dever de licitar.

Divergência: Diante da ausência de previsão legal, alguns doutrinadores afirmam que é impossível a realização de tal ato.

Mas para a doutrina majoritária o instituto é admitido EXCEPCIONALMENTE quando:

1) se tratar de pequenos serviços; EXEMPLOS: serviço de táxi e serviço de despachante.
2) for uma situação de urgência.

Autorização do serviço de telecomunicações – regulamentado pela Lei nº 9.472/97, cujo tratamento fugiu aos conceitos tradicionais do direito administrativo brasileiro e ao sistema constitucional. Por essa lei, a autorização é tratada como ato vinculado e, em conseqüência, sem precariedade, já que esta é incompatível com aquele tipo de ato (cf. arts. 131 e §1º).
Maria Sylvia Di Pietro afirma que o vocábulo autorização, utilizado pela Lei 9.472, o foi indevidamente, quando deveria ter sido empregado licença. Ela também explica que essa confusão terminológica se deu porque, como a Constituição fala em autorização, permissão e concessão, era necessário manter essa terminologia, ainda que de autorização não se trate, para dar uma aparência de constitucionalidade ao tratamento impresso à matéria de serviço de telecomunicações.
E outra impropriedade na utilização do instituto dá-se no caso de a CRFB determinar que o serviço de telecomunicações é de competência da União (art. 21, XI), devendo, assim, o serviço ser prestado diretamente pela União ou indiretamente, por autorização, concessão ou permissão. Mas a lei classificou esses serviços como públicos (prestados através de concessão ou permissão) ou privados (mediante autorização), quanto ao regime jurídico de sua prestação.
Com isso, a lei inverteu o sentido da norma do art. 21, XI, (que não permite essa distinção entre os dois tipos de serviços de telecomunicações) com relação a uma parte dos serviços de telecomunicações; esse serviço, cuja titularidade foi atribuída em sua totalidade à União, que tem a possibilidade de delegar a execução ao particular, passou a ser considerado atividade privada, que a União só pode executar por motivo de segurança nacional ou interesse coletivo relevante, conforme definido em lei (o que a lei não fez).


As Parcerias Público-Privadas têm origem na Inglaterra, na época do Governo da Margareth Thatcher. Constituem-se num instrumento a favor do Neoliberalismo, recomendável aos Países Subdesenvolvidos.
No concurso do TRF 1ª Região:
Em se tratando de PPP na modalidade patrocinada, o parceiro público não dispõe de poderes como a encampação ou a intervenção ou o de decretar a caducidade – errado!
A PPP na modalidade administrativa não admite a atualização dos valores contratuais, circunstância que revela a ausência do denominado equilíbrio econômico-financeiro no ajuste firmado – errado!
A Lei 11.079/04. Traz em seu  Art. 5º:
 As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:
  IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;


São as DELEGAÇÕES ESPECIAIS.

Natureza jurídica: a lei diz que é uma concessão especial, então, trata-se de um CONTRATO DE PARCERIA; é um CONTRATO (interesses divergentes) ou é uma PARCERIA (interesses convergentes)? A natureza é de contrato, o nome de parceria foi somente para enfeitar.

É a lei que diferencia as CONCESSÕES em COMUNS E ESPECIAIS. A LEI 11.079/2004 é uma LEI FEDERAL.

Legislação:

Em alguns aspectos, a lei é NACIONAL? O artigo 22, XXVII, CR/88, estabelece que é competência da União para legislar sobre normas gerais aplicáveis a todos os entes da Federação, mas todos os entes podem legislar sobre normas específicas. Com a Lei 11.079, a União disciplinou regras gerais e em determinados pontos ressaltou que as regras seriam aplicáveis somente à União (artigo 14 a 22). Assim, os artigos 1o. ao 13 são aplicáveis a todos os entes públicos.

A lei já foi regulamentada pelo Decreto no 5.385, de 04.03.05 - Institui o Comitê Gestor de Parceria Público- Privada Federal - CGP e dá outras providências

Conceito de parceria:

Há dois significados doutrinários diferentes:

1) parceria em sentido amplo: há reconhecimento de que se trata de toda a relação constituída entre o poder público e o particular, para a realização de um interesse público, seja fomentando ou prestando serviços ou de qualquer outra forma, seja via convênio, contrato, cooperação; sempre para a perseguição do interesse público.

2) parceria em sentido restrito: significa a relação entre o público e o particular, na qual há a busca de interesses CONVERGENTES, ou seja, INTERESSES COMUNS. Não se admite que uma parte tenha um interesse e a outra, outro interesse.

A Lei 11.079/04 (dezembro de 2004) traz um novo conceito de parceria, que trata de relações entre as empresas, trata-se de um NOVO CONCEITO distinto dos conceitos anteriores (sentido amplo e sentido restrito).

Objetivos:

1) Angariar ou arrecadar investimentos do particular.

2) A iniciativa privada é mais eficiente, por isso será transferido o serviço para ganhar a eficiência da iniciativa privada.

Conceito de PPP: um acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes caracterizando responsabilidade solidária.

Modalidades:

- Concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987/95, quando envolver, adicionalmente duas fontes de recursos:
a) tarifa cobrada dos usuários;
b) contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

O poder público transfere o serviço; as formas de pagamento serão: TARIFA DO USUÁRIO e obrigatoriamente RECURSOS PÚBLICOS. Se não existir recurso público, a concessão será a concessão comum.

b) Concessão administrativa: é o contrato de prestação de serviços em que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

O particular presta o serviço à própria administração, não há prestação de serviço a usuários, a própria administração é o usuário. Entretanto, a lei diz que a administração é usuária de forma DIRETA ou INDIRETA (ninguém sabe o que é ser usuário indireto).
Por enquanto, a doutrina não especificou o que é concessão indireta; alguns que vêm arriscando dizem que indiretamente pode ser a coletividade, mas, o correto é esperar.
Se o particular presta o serviço para a própria administração, porque isso é uma concessão? Na Lei 8.666/93, há a previsão de serviços que são prestados para a própria administração em nome da própria administração,
Qual é a diferença entre a PPP e os contratos comuns? A diferença é tênue e consiste no alto custo do investimento, o que não é comum para um contrato regido pelo artigo 6o da Lei 8666.
CRÍTICA: na verdade, é um contrato comum. Não há especificação dos serviços, podem ser prestados quaisquer serviços, no projeto, havia a restrição, mas, isso não foi aprovado no texto final da lei. Somente alguns artigos da Lei 8.987 serão aplicados ao instituto, então a aplicação é SUPLEMENTAR: artigos 21, 23, 25, 27 a 39. O artigo 31 da Lei 9.074/95 (quem faz o projeto básico executivo pode participar da licitação, ou seja, pode ser vencedor) também tem aplicação suplementar.

A aplicação da Lei 8.987 é SUBSIDIÁRIA. A lei fala (sem especificar quais) que outras leis podem ser aplicadas subsidiariamente

Características:

1) financiamento pelo particular: a lei não define os critérios (prazo, índices), assim, a licitação irá estabelecer tudo. O poder público não irá desembolsar todo o dinheiro, parte necessariamente vem do particular.

2) responsabilidade solidária: os riscos são compartilhados entre o poder público e o particular. Por isso, o projeto deve ser muito bem escolhido, já que no final das contas quem vai se responsabilizar pelos riscos é o contribuinte. (na concessão comum a responsabilidade é subsidiária)

3) pluralidade da remuneração: há uma pluralidade compensatória; a lei ainda não definiu como será feita a contraprestação, mas, citou algumas possibilidades:
i. ordem bancária;
ii. fixação de créditos não-tributários, ou seja, cessão de créditos não-tributários;
iii. outras formas de cessão de direitos (EXEMPLO: outorga onerosa, Lei 10.257/01, limites para a construção vertical podem ser desrespeitados desde que haja o pagamento da outorga onerosa);
iv. Direitos decorrentes dos bens dominicais;
v. outros meios permitidos em lei.


CLÁUSULAS DO CONTRATO:

I – CLÁUSULAS ESSENCIAIS: se não estiverem previstas ou escritas, o contrato não será válido. São duas listas de cláusulas essenciais:
i.             Artigo 23 da Lei 8.987/95;
ii.            Artigo 5o., Lei 11.079.

CONCURSO: garantia. REGRAS:

a) os limites da garantia são os previstos no artigo 56 da Lei 8.666, até 5%, exceto, nos contratos de risco e de grande vulto e complexidade o valor vai até 10%;

b) formas de garantia (artigo 8o., 11.079): é possível a vinculação de receita que vai entrar como garantia do contrato, seguro garantia, garantia prestada por organismo internacional, fundo especial, fundos ou empresas garantidoras (criados somente para isso, como terão dinheiro? Será que o poder público vai transferir?); além de outras previstas na lei.

Vedações:

Não pode ser feita PPP:

1) quanto ao valor: contrato não pode ser inferior a 20 milhões de reais;

2) quanto ao prazo ou tempo: contrato não pode ser inferior a 05 anos e não poder ser superior a 35 anos; a regra de prorrogação é a mesma, ou seja, pode ser prorrogado até que ao final tenha o limite máximo de 35 anos.

3) quanto ao objeto: não pode ser contrato só de obra, ou só de serviço, ou só de fornecimento. É preciso misturar pelo menos dois elementos, sob pena de tornar-se um contrato comum.

Diretrizes para o estabelecimento da PPP:

1) eficiência;
2) transparência;
3) perseguição do interesse público;
4) indelegabilidade de atividade jurisdicional (por texto expresso da lei, que não se refere à atividade legislativa);
5) indelegabilidade de atividade de regulação (agências);
6) indelegabilidade de poder de polícia;
7) cabe responsabilidade fiscal, ou seja, as PPP estão submetidas à LC 101;
8) partilhadas as vantagens e os riscos.

Está submetida à licitação na modalidade da CONCORRÊNCIA, a lei diz que a concorrência pode ser invertida, ou seja, pode ter o procedimento invertido como no pregão, ou seja, começa pelo julgamento para fazer depois a habilitação, trata-se de uma FACULDADE DO ADMINISTRADOR.

Como se trata de concessão, é necessária a autorização legislativa específica.

Sociedades De Propósitos Específicos: com a finalidade de controlar a PPP, é formada pelo poder público e pelo parceiro particular.

Apesar de ainda não ter tido pronunciamento do STF neste sentido, a doutrina indica as possíveis inconstitucionalidades da lei 11.079/2004:
a) possibilidade de vinculação de receitas para fins de garantia das obrigações decorrentes da PPP.  Fere o art. 167, IV da CR (proibição de vinculação das receitas, salvo nos casos expressamente estabelecidos pela própria CR)
b) possibilidade de criação de fundos para garantir o pagamento das obrigações derivadas das PPP. Burla o sistema dos precatórios previsto no art. 100 da CR; viola os princípios da igualdade e moralidade; não existe a LC que fala o art. 165, § 9º, II da CR; viola o princípio da especialidade.
c) em relação às garantias. É o caso de criação de empresa estatal garantidora das obrigações. A CR/1988, em seu art. 173 não fez previsão de empresa estatal com a finalidade de prestar garantias.
d) permissão para instituição de arbitragem para solução dos conflitos decorrente do contrato das PPP.  Fere o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Entes de cooperação: (tópico 01 do programa)
Organizações sociais (lei 9637/98) = contrato de gestão
OSCIP (Lei 9790/99) = termo de parceria

Regime diferenciado de contratação – RDC (Lei 12.462/2011) – aplicável às licitações e contratos relacionados à realização da Copa das Confederações (2013), Copa do Mundo (2014) e Olimpíadas (2016.

A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei. (art. 1o, p. 2o),

Há questionamento da constitucionalidade do RDC (uma proposta pelo PGR – ADI 4655; e outra proposta pelo DEM/PSDB/PPS – ADI 4645) com base nas seguintes alegações:
i) a lei em questão possui vício formal, pois a inclusão de matéria estranha à tratada na MP afronta o devido processo legislativo e o princípio da separação dos Poderes;
ii) possibilita o comprometimento do patrimônio público (a exemplo dos jogos do Pan, em que a previsão era gastos na ordem de 300 milhões, mas o custo final foi de 3 bilhões);
iii) a norma não fixa parâmetros mínimos para identificar as obras, os serviços e as compras que deverão ser realizadas por meio do RDC, o que acaba por outorgar desproporcional poder de decisão ao Executivo;
iv) O procurador-geral questiona os dispositivos da lei que conferem à Administração o dever de adoção preferencial do regime de “contratação integrada” e “empreitada integral” de obras e serviços de engenharia, o que implica uma única licitação para projeto básico, projeto executivo e execução de obras e serviços. Nessa modalidade de contratação, não é preciso definir previamente o objeto das obras e serviços;
v) questiona o fato de a definição das características e do valor das obras contratadas somente serão aferíveis após assinado o contrato e realizado o projeto básico pela pessoa contratada;
vi) a possibilidade que se concentrem em um mesmo contratante o projeto básico e a execução da obra ou do serviço. Gurgel afirma que isso afronta a finalidade do procedimento licitatório, que é a ampla competitividade.
vii) o modelo de pré-qualificação implica inúmeras irregularidades, como direcionamento de certames, conluio entre os participantes e sobrepreços;
viii) adoção de medidas mitigadoras e compensatórias para obras ou atividades potencialmente causadoras de danos ambientais ou culturais, não pode ser interpretada no sentido de que sejam dispensadas exigências estabelecidas nas normas que regulam o licenciamento ambiental, especialmente a avaliação sobre a possibilidade de realização da obra ou da atividade.

Ainda não houve apreciação da liminar postulada.


MP 575/2012 (07.08.2012) - Altera a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública.

Objetivo: viabilização de grandes projetos de mobilidade urbana relacionados à realização da Copa.

Aspecto prático:
i) em relação a contribuição financeira do parceiro público:
A lei 11079/04 já autoriza o repasse de recursos públicos para as PPPs, chamado de ‘contraprestação pecuniária’, mas ele só ocorre após a entrada em operação do serviço financiado pela parceria público-privada. Com a MP, o aporte poderá ser feito na fase de construção. Para o operador privado, a vantagem é depender menos da tomada de empréstimos para tocar a obra.

èPossibilidade de pagamento de remuneração variável vinculada ao desempenho do parceiro privado.
Lei 11.079/2004. Art. 6o 
§ 1º O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.

èPossibilidade de aporte de recursos para construção ou aquisição de bens reversíveis,
Lei 11.079/2004. Art. 6o 
§ 2º O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado, autorizado por lei específica, para a construção ou aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

èa realização de aporte de recursos na fase dos investimentos deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas. (atenção: o aporte somente poderá ser realizado em relação aos bens reversíveis)
Lei 11.079/2004. Art. 7o
§ 2o  O aporte de recursos de que trata o § 2o do art. 6o, quando realizado durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas.” (NR)

èFaculdade de a Administração Pública efetuar o pagamento da parcela fruível do serviço.
Lei 11.079/2004. Art. 7o
§1o  É facultado à Administração Pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

ii) em relação à questão tributária:
A medida provisória define ainda o tratamento tributário do aporte. A empresa privada não precisará pagar, no ato do recebimento, os quatro tributos que incidem sobre a operação – Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Financiamento Social (Cofins) e PIS/Pasep. O recolhimento dos impostos será feito à medida que os recursos públicos são efetivamente gastos na aquisição de bens.
Lei 11.079/2004. Art. 6o 
§ 3º O valor do aporte de recursos realizado nos termos do § 2º poderá ser excluído da determinação:
I - do lucro líquido para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; e
II - da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS.
§ 4º A parcela excluída nos termos do § 3º deverá ser computada na determinação do lucro líquido para fins de apuração do lucro real, da base de cálculo da CSLL e da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, na proporção em que o custo para a construção ou aquisição de bens a que se refere o § 2º for realizado, inclusive mediante depreciação ou extinção da concessão, nos termos do art. 35 da Lei nº 8.987, de 1995.” (NR)

iii) em relação ao fundo garantidor de parcerias público-privadas: redução do prazo para acionamento – antes: 91 dias; hoje 15 dias.

è hipóteses que o parceiro privado poderá acionar o FGP.
Lei 11.079/2004. Art. 18
§ 5o O parceiro privado poderá acionar o FGP nos casos de:
I - crédito líquido e certo, constante de título exigível aceito e não pago pelo parceiro público após quinze dias contados da data de vencimento; e
II - débitos constantes de faturas emitidas e não aceitas pelo parceiro público após quarenta e cinco dias contados da data de vencimento, desde que não tenha havido rejeição expressa por ato motivado.

è possibilidade de o FGP prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis em mercado.
Lei 11.079/2004. Art. 18
§ 4o O FGP poderá prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis em mercado, inclusive para complementação das modalidades previstas no § 1o.

è obrigação de o FGP honrar as faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público, sendo proibido o pagamento de faturas não aceitas.
Lei 11.079/2004. Art. 18
§ 9o O FGP é obrigado a honrar faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público.
§ 10. O FGP é proibido de pagar faturas rejeitadas expressamente por ato motivado.
§ 11. O parceiro público deverá informar o FGP sobre qualquer fatura rejeitada e sobre os motivos da rejeição, no prazo de quarenta dias contados da data de vencimento.
§ 12. A ausência de aceite ou rejeição expressa de fatura por parte do parceiro público no prazo de quarenta dias contado da data de vencimento implicará aceitação tácita.
§ 13. O agente público que contribuir por ação ou omissão para a aceitação tácita de que trata o §12 ou que rejeitar fatura sem motivação será responsabilizado pelos danos que causar, em conformidade com a legislação civil, administrativa e penal em vigor.” (NR)

iv) Em ao comprometimento de receita por parte dos E / DF / M: O texto eleva o limite de comprometimento com os contratos de PPP, que sobe de 3% para 5% da receita corrente líquida dos entes federados. De acordo com o governo, a ampliação atende a um pedido dos estados, que querem usar as PPPs para estimular os investimentos.

èpossibilidade de a União conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, DF e Municípios e ampliação do comprometimento da receita de 3% para 5% da receita corrente líquida.
Lei 11.079/2004. Art. 18
Art. 28.  A União não poderá conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a cinco por cento da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos dez anos subsequentes excederem a cinco por cento da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.


[1] In Curso de Direito Administrativo, Editora Fórum, Edição 2007, págs. 565..