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quarta-feira, 12 de janeiro de 2011

DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA


CAPÍTULO I – DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL [CRIMES FUNCIONAIS] – Art. 312 a 327, CÓDIGO PENAL.
SUJEITO ATIVO constante – o funcionário público.
SUJEITO PASSIVO constante – a Administração Pública em geral.

CAPÍTULO II – DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – Art. 328 a 337-A, CÓDIGO PENAL.

CAPÍTULO II-A – DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA[1] - Art. 337-B a 337-D, CÓDIGO PENAL.
        A doutrina na reconhece esse bem jurídico, entendendo como certo a regularidade da transação comercial internacional.

CAPÍTULO III – DOS CRIMES PRATICADOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA – Art. 338 a 359, CÓDIGO PENAL.

CAPÍTULO IV – DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS[2] – Art. 359-A a 359-H, CÓDIGO PENAL.


        Em regra, o SUJEITO ATIVO constante é o funcionário público.
        O SUJEITO PASSIVO primário é a Administração em geral.
?OBSERVAÇÃO: apesar de serem crimes gravíssimos, foram colocados no último título do Código Penal. Contudo, não se pode dizer que o Código Penal foi feito de acordo com a ordem de importância dos temas.
Art. 7º, I, c, CÓDIGO PENAL – estão norteados pelo princípio da extraterritorialidade incondicionada.
Art. 33, § 4º, CÓDIGO PENAL – nova condição para progressão de regime.
Art. 327, CÓDIGO PENAL – conceito de funcionário público [típico/propriamente dito] para fins penais.

Considera-se Funcionário Público para fins penais – art. 327, caput, CP:
a)      Cargo público – ex: estatutário.
b)      Emprego público – ex: celetista.
c)       Função pública – cumpre um dever para com a Administração.
?OBSERVAÇÃO: embora transitoriamente e sem remuneração.
        Ex: jurado, mesário.
?OBSERVAÇÃO: estagiário é funcionário público para fins penais.

J O Administrador Judicial [síndico da falência] é funcionário público para fins penais?
Não exerce função pública, mas encargo público [múnus público]. Outros exemplos: inventariante dativo, tutor dativo, curador dativo.
JE o advogado dativo?
Questão divergente, mas para o STJ é tranqüilo o entendimento de que ele exerce função pública, pois remunerado pelo Estado, fazendo tarefa própria da Defensoria Pública, ente estatal.

FUNCIONÁRIO PÚBLICO EQUIPARADO OU ATÍPICO

Art. 327, § 1º, CÓDIGO PENAL. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Equiparam-se a funcionário público quem:
a)      Exerce cargo, emprego, função em entidade paraestatal. Ex: empresa pública.
b)      Trabalha para empresa prestadora de serviço contratada.
c)       Empresa conveniada.
“b” e “c” – para execução de atividade típica da Administração Pública, atividade que busca o fim/bem comum.
MAJORANTES DE PENA
Art. 327, § 2º, CÓDIGO PENAL. A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)

        Causa de aumento de pena ou majorante:
a)      Cargo em comissão  .
b)      Função de direção           .
c)       Função de assessoramento
em órgão da Administração Direta, S.E.M., E.P., Fund. instituída pelo Poder Público
Para instituir o aumento tem que ser:
ü  órgão da administração direta,
ü  sociedade de economia mista,
ü  empresa pública
ü  fundação instituída pelo poder público

J E a autarquia?
Não está prevista e não pode ser acrescentada para não configurar analogia in malam partem. Autarquia no sentido amplo foi esquecida pelo legislador.
J O chefe do Poder Executivo municipal - Prefeito, estadual,- Governador, federal – Presidente da República, tem como escapar dessa causa de aumento?
STF – o chefe do Executivo exerce função de direção do órgão da Administração Direta, por isso não há como escapar da majorante.

?OBSERVAÇÃO: esse aumento pode definir se o crime é de médio potencial ofensivo ou infração de menor potencial ofensivo.

Esse tema caiu na prova do MP-SP – 1ª fase
1. CRIMES FUNCIONAIS PRÓPRIOS OU PUROS – propriamente dito
        Faltando a qualidade de servidor do agente, o fato passa a ser tratado como um indiferente penal, não se ajustando a outro tipo incriminador [atipicidade absoluta].
        Ex: Art. 319, CÓDIGO PENAL.

2. CRIMES FUNCIONAIS IMPRÓPRIOS OU IMPUROS – impropriamente dito
        Faltando a qualidade de servidor do agente, o fato deixa de configurar crime funcional, desclassificando-se, passando para o rol dos delitos comuns [atipicidade relativa].
        Ex: Art. 312, CÓDIGO PENAL – peculato – apropriação indébita.

PECULATO – Art. 312, CÓDIGO PENAL.
O delito de peculato apresenta 6 espécies:
  1. Peculato-apropriação – Art. 312, caput, 1ª parte, CÓDIGO PENAL.
  2. Peculato-desvio – Art. 312, caput, 2ª parte, CÓDIGO PENAL.
  3. Peculato-furto – Art. 312, § 1º, CÓDIGO PENAL = peculato impróprio.
  4. Peculato-culposo – Art. 312, § 2º, CÓDIGO PENAL – é o único crime culposo funcional.
  5. Peculato-estelionato – Art. 313, CÓDIGO PENAL.
  6. Peculato-eletrônico – Art. 313-A e 313-B, CÓDIGO PENAL.

Peculato próprio: apropriação e desvio.
Peculato impróprio - §1º - furto.

A. PECULATO PRÓPRIO

Art. 312, CÓDIGO PENAL. Apropriar-se (inverter a posse, agindo arbitrariamente como se fosse dono) o funcionário público (art. 327, CP) de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel (diferente do conceito de direito civil), público ou particular (o proprietário figura como vítima secundária), de que tem a posse (abrange a mera detenção? ver as anotações sobre as correntes doutrinárias) em razão do cargo (é imprescindível o nexo funcional, deve estar entre as atribuições do agente a posse da coisa. Não basta a posse por ocasião do cargo, tem que ser em razão do cargo), ou desviá-lo (dar destino diverso daquele previsto em lei), em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

1ª corrente: A expressão “posse” não abrange a mera detenção. Se a intenção fosse abranger a posse precária, o legislador mencionaria expressamente, como o fez no art. 168, CP. Conclusão: inverter mera detenção, agindo como se dono fosse, configura peculato furto.
2ª corrente: a expressão “posse” não foi utilizada no seu sentido técnico, abrangendo a mera detenção. Conclusão: inverter mera detenção, agindo como se dono fosse, configura peculato próprio.
A prova do TRF 5ª Região adotou a da 1ª corrente até 2008.
Hoje o STJ já entende pela 2ª corrente, mas essa questão não está pacificada.

É crime de grande potencial ofensivo: não admite transação penal nem suspensão condicional do processo.

SUJEITO ATIVO – funcionário público no sentido amplo do Art. 327, CÓDIGO PENAL. É crime próprio. Admite concurso de pessoas estranhas ao quadro da Administração.

J O peculato próprio admite coautoria?
Apesar de próprio, admite concurso de agentes.
J A [funcionário público], B [particular] – A induzido por B, apropria-se de bem móvel em poder da Administração. Quais os crimes de A e B?
A – peculato-apropriação – Art. 312, CÓDIGO PENAL.
B – depende. Deve-se distinguir se ele tem ciência da qualidade funcional de A. B também praticou peculato-apropriação. Mas, se ele não tem ciência dessa qualidade funcional de A, B praticou apropriação indébita. Art. 168, CÓDIGO PENAL.

Ex: Mévio – funcionário público e se apropriou de coisa pública.
        Tício – particular que instigou Mévio.
Mévio praticou peculato. E Tício? Se Tício conhecia a qualidade funcional de Mévio, também responderá por peculato(312). Mas se Tício não conhecia a qualidade funcional de Mévio, responderá por apropriação indébita (168).
***Diretor de sindicato – Art. 552, CLT. Os atos ficam equiparados. A CLT sem equiparar a pessoa, equiparou o fato. Equiparação objetiva(do fato). Assim, diretor de sindicato não é funcionário público típico ou atípico para fins penais, mas o fato que ele pratica é equiparado ao peculato.

J O Art. 552, da CLT foi recepcionado pela CF/88?
1ª corrente – o Art. 552, CLT não foi recepcionado pela CF/88 – Sergio Pinto Martins – TRF 4ª Região.
2ª corrente – PREVALECE NO STJ – o artigo foi recepcionado pela CF/88.

@OBSERVAÇÃO: Se o SUJEITO ATIVO for Prefeito municipal, o Código Penal para ele é uma norma geral e o DL 201/67 é norma especial e em caso de conflito, a norma especial derroga a geral – Princípio da Especialidade.

SUJEITO PASSIVO
 –    Primário – Administração em geral [Estado].
- Secundário – eventual particular lesado pela conduta do agente.

CONDUTAS PUNÍVEIS
        1ª parte – peculato-apropriação.
        2ª parte – peculato-desvio.

Art. 312, CÓDIGO PENAL. Apropriar-se (inverter a posse, agindo arbitrariamente como se fosse dono) o funcionário público (art. 327, CP) de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel (diferente do conceito de direito civil), público ou particular (o proprietário figura como vítima secundária), de que tem a posse (abrange a mera detenção? ver as anotações sobre as correntesdoutrinárias) em razão do cargo (é imprescindível o nexo funcional, deve estar entre as atribuições do agente a posse da coisa. Não basta a posse por ocasião do cargo, tem que ser em razão do cargo), ou desviá-lo (dar destino diverso daquele previsto em lei), em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

1ª corrente: A expressão “posse” não abrange a mera detenção. Se a intenção fosse abranger a posse precária, o legislador mencionaria expressamente, como o fez no art. 168, CP. Conclusão: inverter mera detenção, agindo como se dono fosse, configura peculato furto.
2ª corrente: a expressão “posse” não foi utilizada no seu sentido técnico, abrangendo a mera detenção. Conclusão: inverter mera detenção, agindo como se dono fosse, configura peculato próprio.
A prova do TRF 5ª Região adotou a da 1ª corrente até 2008.
Hoje o STJ já entende pela 2ª corrente, mas essa questão não está pacificada.
B. PECULATO-APROPRIAÇÃO

Art. 312, caput, 1ª parte, CÓDIGO PENAL. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo,

1) Apropriar-se o funcionário público à inverter a posse, agindo arbitrariamente como se dono fosse.
2) De dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel [≠ CC].
3) Público ou particular [o proprietário figura como vítima secundária].
4) De que tem a posse:
1ª corrente – a expressão “posse” contida no Art. 312, caput, CÓDIGO PENAL, abrange mera detenção, merecendo interpretação ampla.
2ª corrente – STJ – a expressão “posse” contida no Art. 312, caput, CÓDIGO PENAL não abrange a mera detenção. Quando o legislador quer abranger a mera detenção o faz expressamente, como por exemplo, no Art. 168, CÓDIGO PENAL.
        Recentemente, tiveram julgados no STJ, conforme a 1ª corrente. A mera detenção configura peculato-furto.
5) Em razão do cargo.
        Deve haver nexo funcional posse x cargo[3]. Não basta nexo temporal. Deve estar nas atribuições do funcionário público a posse da coisa.

C. PECULATO-DESVIO

Art. 312, caput, 2ª parte, CÓDIGO PENAL. [...]ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

1) Desviar o funcionário público – o agente dá destinação diversa para a coisa.
2) De dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel [≠ CC].
3) Público ou particular [o proprietário figura como vítima secundária].
4) De que tem a posse:
1ª corrente – a expressão “posse” contida no Art. 312, caput, CÓDIGO PENAL, abrange mera detenção, merecendo interpretação ampla.
2ª corrente – STJ – a expressão “posse” contida no Art. 312, caput, CÓDIGO PENAL não abrange a mera detenção. Quando o legislador quer abranger a mera detenção o faz expressamente, como por exemplo, no Art. 168, CÓDIGO PENAL.
        Recentemente, tiveram julgados no STJ, conforme a 1ª corrente. A mera detenção configura peculato-furto.
5) Em razão do cargo.
        Deve haver nexo funcional posse x cargo[4]. Não basta nexo temporal. Deve estar nas atribuições do funcionário público a posse da coisa.

TIPO SUBJETIVO – dolo de se apropriar ou de desviar.
APROPRIAÇÃO COM ANIMUS DE USO:  é imprescindível a intenção de não mais devolver a coisa à Administração;
BEM CONSUMÍVEL
BEM NÃO CONSUMÍVEL
Há crime + Improbidade Administrativa
Fato atípico + Improbidade Administrativa.
 Ex: viaturas, maquinários em geral.
?OBSERVAÇÃO:  Todo crime corresponde a um ato de improbidade administrativa, mas nem todo ato de improbidade corresponde a crime.
Mão-de-obra não é coisa, é serviço, não há peculato.
?OBSERVAÇÃO: Se o agente é prefeito municipal, o peculato-uso é crime, não importando se a coisa é consumível ou não, ou serviços. Sempre será crime. Art. 1º, II, DL 201/67. Caiu na prova do TRF 5ª Região.

CONSUMAÇÃO

PECULATO-APROPRIAÇÃO
PECULATO-DESVIO
Consuma-se no momento em que o funcionário se apropria da coisa(dinheiro, valor ou bem móvel), agindo como se dono fosse [exteriorizando poderes de proprietário].
Consuma-se no momento em que o funcionário altera o destino normal da coisa, empregando-a em fim outro.

Nas duas modalidades é possível a tentativa.
?OBSERVAÇÃO: O STF(questão consolidade) admite o princípio da insignificância ou bagatela nos crimes funcionais, já o STJ(questão não consolidada – julgados diversos) não tem admitido.
PECULATO FURTO
Art. 312, CÓDIGO PENAL.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

SUJEITO ATIVO – funcionário público no sentido amplo do Art. 327, CÓDIGO PENAL [típico ou atípico – ou por equiparação].
SUJEITO PASSIVO
 – primário: Administração.
 Secundário: Particular lesado pelo comportamento do agente.

TIPO OBJETIVO

PECULATO PRÓPRIO
PECULATO IMPRÓPRIO
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário [PECULATO-FURTO].
O agente tem posse da coisa; Posse legítima em razão do cargo;
O agente não tem posse da coisa;
Núcleo: apropria-se.
Núcleo: subtrai ou concorre para que seja subtraído

?OBSERVAÇÃO: para ser peculato-furto é imprescindível valer-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Facilitada pelo cargo – Art. 312, § 1º, CÓDIGO PENAL. Pena mínima: 2 anos. Não cabe suspensão do processo.
Subtração
Não facilitada pelo cargo – Art. 155, CÓDIGO PENAL. Pena mínima: 1 ano. Cabe suspensão do processo.

?OBSERVAÇÃO: no mais, aplicam-se as disposições sobre furto já estudadas anteriormente.

PECULATO CULPOSO
Art. 312, § 2º, CÓDIGO PENAL. Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.

É Infração de menor potencial ofensivo e a única modalidade culposa de crime funcional.

SUJEITO ATIVO: funcionário público no sentido amplo do Art. 327, CÓDIGO PENAL.
SUJEITO PASSIVO – primário: Administração.
                                secundário: Particular lesado pelo comportamento do agente.
TIPO OBJETIVO
        Pune “concorrer culposamente para o crime de outrem”.
        Concorrer com manifesta negligência para o crime de outrem.
Ex: funcionário público responsável pelo almoxarifado deixa a porta aberta negligentemente, permitindo alguém entrar e subtrair coisas da Administração. Esse funcionário é o SUJEITO ATIVO do Art. 312, § 2º, CÓDIGO PENAL.

J O que se entende por crime de outrem?
1ª corrente – PREVALECE: a posição topográfica do Art. 312, § 2º, CÓDIGO PENAL permite concluir que esse “crime de outrem” só pode ser o do § 1º [peculato doloso] ou caput do Art. 312, CÓDIGO PENAL.
2ª corrente: a lei não restringiu o tipo de crime praticado por outrem. Logo, existe peculato culposo ainda que seja crime de furto.

?OBSERVAÇÃO: o funcionário negligente jamais é partícipe do crime ao qual culposamente participou.

CONSUMAÇÃO
        No momento em que se aperfeiçoa a conduta dolosa do terceiro. É imprescindível o nexo, que o peculato culposo se deu em face da negligência do funcionário público.

TENTATIVA
        Não admite tentativa já que é peculato culposo.

Art. 312, § 3º, CÓDIGO PENAL. No caso do parágrafo anterior [PECULATO CULPOSO], a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

        É benefício exclusivo do peculato culposo.

1ª SITUAÇÃO: Reparação do dano antes da sentença irrecorrível.
Extingue a punibilidade.

2ª SITUAÇÃO: Reparação do dano após a sentença irrecorrível.
Reduz a pena pela ½.
É caso de imposição pelo juiz da execução penal.

PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM – PECULATO ESTELIONATO
Art. 313, CÓDIGO PENAL - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

É peculato de médio potencial ofensivo.
É o peculato-estelionato.

SUJEITO ATIVO: funcionário público no sentido amplo do Art. 327, CÓDIGO PENAL.

SUJEITO PASSIVO
Primário: Administração.
Secundário: Particular lesado pelo comportamento do agente.

TIPO OBJETIVO
O agente tem posse, porém é ILEGÍTIMA, produto de erro de outrem.

?OBSERVAÇÃO: o erro do ofendido deve ser espontâneo, pois, se provocado pelo funcionário, poderá configurar o crime de estelionato. O particular já tem que estar errado.

MNão confundir as modalidades:

PECULATO PRÓPRIO
PECULATO IMPRÓPRIO
PECULATO ESTELIONATO
Art. 312, “caput”
Art. 312,§1º
Art. 313
O agente tem posse legítima em razão do cargo.
O agente NÃO tem posse, por isso chamado peculato impróprio.
O agente tem posse, porém é ILEGÍTIMA, produto de erro de outrem.
Núcleo: apropria-se.
Núcleo: subtrai.
Núcleo: apropria-se.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Consuma-se o crime de peculato estelionato não no momento do recebimento, mas quando o agente, percebendo o erro de terceiro, não o desfaz, apropriando-se da coisa como se dono fosse.
A doutrina admite a tentativa.

INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES (Incluído pela Lei nº 9.983/00)
Art. 313-A, CÓDIGO PENAL. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
NPena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Art. 313-B, CÓDIGO PENAL. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Art. 313-A, CÓDIGO PENAL
Art. 313-B, CÓDIGO PENAL
Ex: “A” foi multado, mas a multa estourou a pontuação da CNH. “A” conhece um funcionário que trabalha no Detran e o funcionário entra no sistema, excluindo essa pontuação.

SUJEITO ATIVO: somente o funcionário autorizado a manejar o sistema de banco de dados da Administração. Admite concurso de pessoas.
SUJEITO ATIVO: basta ser funcionário público, não necessariamente, autorizado. Sentido amplo do Art. 327, CÓDIGO PENAL.
SUJEITO PASSIVO:
Primário: Administração.
Secundário: Particular eventualmente lesado pelo comportamento do agente. [ex: funcionário entra no sistema para colocar pontuação ao inimigo]
SUJEITO PASSIVO:
Primário: Administração.
Secundário: Particular eventualmente lesado pelo comportamento do agente.
CONDUTA PUNIDA:
4 núcleos.
- inserir;
- facilitar a inserção de dados falsos;
- alterar dados verdadeiros;
- excluir dados verdadeiros.
CONDUTA PUNIDA:
 2 núcleos.
- modificar;           sistema ou programa de
- alterar.                 Informática.
OBJETO MATERIAL: os dados do sistema. Ele não atinge o sistema ou programa, atinge somente os dados do sistema ou programa.
OBJETO MATERIAL: sistema ou programa de informática.[5]
Punido a título de dolo + finalidade específica [“com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano”].
Punido a título de dolo sem finalidade específica.
CONSUMAÇÃO: prática de qualquer um dos núcleos, dispensando a obtenção da vantagem ou do dano. É delito formal.
CONSUMAÇÃO: prática de qualquer um dos núcleos, dispensando o resultado naturalístico e se ocorrer [dano para a Administração Público ou Administrado] é causa de aumento de pena do § único. É delito formal.
TENTATIVA: admitida.


Art. 316, CÓDIGO PENAL - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida [FINALIDADE ESPECÍFICA]:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

        É infração de grande potencial ofensivo.

SUJEITO ATIVO: funcionário público – Art. 327, CÓDIGO PENAL.
- funcionário público no exercício da função.
- funcionário público fora da função, mas em razão dela. Ex: em férias.
- particular na iminência de assumir função pública [faltam apenas etapas burocráticas. Ex: definir a data da posse, diplomação, exame médico, etc]. “Carteirada com Diário Oficial”. Esse caso é um caso excepcional, em eu o particular pode funcionar como sujeito ativo

?OBSERVAÇÃO: Se o delito é praticado por fiscal de rendas, o crime será o do Art. 3º, II, Lei 8.137/90 – princípio da especialidade. É CRIME FUNCIONAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, não contra a Administração. NPegadinha de concurso, fique de olho!!
?OBSERVAÇÃO: Se o delito for praticado por militar, o crime será o do Art. 305, CÓDIGO PENAL MILITAR [Concussão] – a competência será da Justiça Militar(Castrense).

SUJEITO PASSIVO:
Primário: Administração.
Secundário: Particular constrangido pelo comportamento do agente.

CONDUTA PUNIDA:
A primeira conduta é exigir, é intimidação, coerção.
**Exigir - pressupõe intimidação. É de solicitar - pedido – configura corrupção passiva.
@Observações da doutrina:
CAPEZ: a concussão não pode ser praticada com violência ou grave ameaça, caso contrário haverá extorsão art. 158, CP.
ROGÉRIO SANCHES: entende que não pode haver violência física [configura extorsão], mas é claro que está implícita a grave ameaça, de modo que não haveria como exigir a vantagem sem ela. Não tem como desvincular a concussão da ameaça. Ex: ou você me dá tanto $ ou eu autuarei o seu estabelecimento em $$ milhões.

J “Para si ou para outrem” – o outrem pode ser a própria Administração Pública?
O ”outrem” abrange a própria Administração Pública – é a posição que prevalece na Doutrina. Ex: O delegado exigiu que reformem a delegacia, o juiz exigiu que reformassem o Fórum.
Posição Minoritária:  o Professor Paulo José da Costa Júnior não concorda. Para ele, esse outrem tem que ser pessoa alheia a Administração.

** Direta ou indiretamente: direta é a exigência pessoal e a indireta é por interposta pessoal.
** Explícita ou implicitamente: Explícita – exigência clara. Implícita – exigência velada, disfarçada.
** Vantagem indevida: prevalece que a vantagem pode ser de qualquer natureza, desde que indevida.

EXCESSO DE EXAÇÃO

Art. 316, § 1º, CÓDIGO PENAL - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

Vantagem indevida:
Se a vantagem indevida for constituir em tributo ou contribuição social o delito será o do Art. 316, § 1º, CÓDIGO PENAL – excesso de exação, é crime inafiançável.
Se a vantagem indevida não for tributo ou contribuição social teremos o abuso de autoridade.
Outra elementar trazida pela Doutrina – metus publicae potestatis – o agente se vale do temor que o cargo exerce sob outrem, que nasce do cargo que ocupa, configura abuso da autoridade pública como meio de coação.
Alerta a Doutrina que deve o agente dever atribuição ou competência para a prática do mal prometido em caso de não atendimento da exigência. Caso contrário haverá crime de extorsão.

J O médico do SUS que cobra pagamento adicional do paciente pratica que crime?
- Esse médico é funcionário público para fins penais. Deve-se distinguir 3 situações:
1ª – o médico exige do paciente o pagamento adicional para realizar operação cirúrgica à concussão – Art. 316, CÓDIGO PENAL.
2ª – o médico solicita do paciente a verba adicional à corrupção passiva – Art. 317, CÓDIGO PENAL.
3ª – o médico engana o paciente simulando ser devido o pagamento à estelionato – Art. 171, CÓDIGO PENAL.

TIPO SUBJETIVO
        Dolo + finalidade especial [vantagem indevida – locupletamento].

CONSUMAÇÃO
        É crime formal, consuma-se com a exigência, dispensando-se o efetivo enriquecimento ilícito (dispensa a vantagem indevida). Se conseguir a vantagem indevida, trata-se de mero exaurimento.

TENTATIVA
        É admitida, na hipótese de exigência por escrito. Ex: carta concussionária interceptada.

O Ver vídeo no injur de DELITO DE TENDÊNCIA INTERNA TRANSCEDENTE: o que você quer transcende o que o legislador diz (www.injur.com.br). Nomenclatura nova – tá caindo em concurso.

Art. 317, CÓDIGO PENAL – corrupção passiva – pune o corrupto.
Art. 333, CÓDIGO PENAL – corrupção ativa – pune o corruptor.
        É EXCEÇÃO pluralista à Teoria Monista – duas pessoas concorrendo para o mesmo evento, mas sofrendo tipos diversos.


CORRUPÇÃO PASSIVA
Art. 317, CÓDIGO PENAL - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
CORRUPÇÃO ATIVA
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

        Apesar da conduta “solicitar” ser menos grave que “exigir’ [concussão], a pena máxima na corrupção é maior que a da concussão. A doutrina questiona a constitucionalidade da pena máxima da corrupção passiva.

SUJEITO ATIVO:
- Funcionário público no exercício da função;
- Funcionário público fora da função, mas em razão dela. Ex: em férias.
- Particular na iminência de assumir função pública – faltam atos burocráticos para ele assumir a função pública.

?OBSERVAÇÃO: praticado por fiscal de rendas à crime do Art. 3º, II, Lei 8.137/90 – princípio da especialidade. É crime funcional contra a ordem tributária, não contra a Administração.
?OBSERVAÇÃO: militar à Art. 308, CÓDIGO PENALM [Corrupção] – julgado pela Justiça Militar.

CORRUPÇÃO

Art. 308, CÓDIGO PENALM - Receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o agente retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2º - Se o agente pratica, deixa de praticar ou retarda o ato de ofício com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem.
Pena - detenção, de três meses a um ano.

Art. 317, CÓDIGO PENAL
Art. 308, CÓDIGO PENAL MILITAR
Solicitar;
Receber;
Aceitar promessa.
Receber;
Aceitar promessa.
**Não pune a figura “solicitar”. Nesse caso, o militar responderá pelo Art. 317, CÓDIGO PENAL, julgado na Justiça Comum [estadual ou federal].

SUJEITO PASSIVO:
Vítima primária: - Estado-Administração.
Vítima secundária: - Particular constrangido,desde que não serja o corruptor, o autor da corrupção ativa
?OBSERVAÇÃO: a corrupção passiva nem sempre pressupõe a ativa e vice-versa. Pode-se ter corrupto ou corruptor ou os dois juntos.

CONDUTA PUNIDA: 3 núcleos.

Art. 317, CÓDIGO PENAL – corrupto.
Art. 333, CÓDIGO PENAL – corruptor.
Pune 3 núcleos: solicitar, receber ou aceitar promessa.
Solicitar;
Pune o prometer e o oferecer.
O particular – dar [após a conduta solicitar]. Nessa conduta, o particular é vítima.
Receber;
Ofereceu antes [da conduta receber].
Aceitar promessa.
Prometeu antes [da conduta aceitar promessa].

Art. 317
Art. 333 o particular é vítima.
Solicitar – a corrupção parte do corrupto
Não tem o dar.
Receber
Oferecer
Aceitar promessa
Prometer – ele prometeu – a corrupção partiu dele.

?OBSERVAÇÃO: o Art. 333, CÓDIGO PENAL só se preocupa quando a conduta parte do particular. Se a corrupção partiu do funcionário público, o particular é vítima como no caso de dar.

CORRUPÇÃO ATIVA

Art. 333, CÓDIGO PENAL
Art. 337-B, CÓDIGO PENAL – funcionário público estrangeiro.
Art. 343, CÓDIGO PENAL – suborno de testemunha
Código eleitoral
Estatuto do Torcedor
Só pune[6]:
- oferecer;
- prometer.
Pune:
- dar;
- oferecer;
- prometer.
Pune:
- dar;
- oferecer;
- prometer.
Pune:
- dar;
- oferecer;
- prometer.
Pune:
- dar;
- oferecer;
- prometer.

Existe projeto de lei querendo acrescentar o “dar” ao art. 333, CP, se aprovado será norma irretroativa.

?OBSERVAÇÃO: Para a existência do crime de corrupção passiva deve haver um nexo entre a vantagem solicitada, recebida ou aceita e a atividade exercida pelo corrupto.

CORRUPÇÃO PASSIVA PRÓPRIA: O agente tem como finalidade a realização de um ato injusto.
Ex: solicitar vantagem para facilitar a fuga de alguém.

CORRUPÇÃO PASSIVA IMPRÓPRIA: o agente visa a prática de um ato legítimo.
Ex: solicita vantagem para arquivar inquérito que deveria ser mesmo arquivado.

Art. 317, CÓDIGO PENAL
Art. 333, CÓDIGO PENAL
CORRUPÇÃO PASSIVA ANTECEDENTE.
O agente primeiro solicita, recebe ou aceita promessa comercializando ato futuro.
CORRUPÇÃO ATIVA ANTECEDENTE
 – única modalidade punível.
O particular oferece ou promete para ver praticada conduta [futura].
CORRUPÇÃO PASSIVA SUBSEQUENTE.
O agente primeiro realiza a conduta [pretérita] para depois solicitar, receber ou aceitar promessa.
CORRUPÇÃO ATIVA SUBSEQUENTE
– não é crime – fato atípico.
Realização da conduta [pretérita] e oferecer e prometer com agradecimento.

        O crime é punido a título de dolo, com finalidade especial: enriquecimento ilícito.

CONSUMAÇÃO:
O crime é formal nas modalidades solicitar e aceitar promessa.
O crime é material na modalidade receber.

- Solicitar e aceitar promessa à delito formal.
- Receber à crime material[7].

TENTATIVA
        Admitida na carta que solicita e é interceptada.

Cuidado!!  Não são delitos bilaterais.

Art. 317, § 1º, CÓDIGO PENAL - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou  promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

        Somente a corrupção passiva própria pode sofrer a majorante do § 1º.
        Se o funcionário público solicitar, receber ou aceitar promessa – o crime está consumado – teremos o art. 317.
        Se ele concretiza a conduta ilegítima comercializada – incide o aumento de pena de 1/3 – teremos o §1º, do Art. 317.
Ex: policial solicita R$ 1.000,00 para não cumprir mandado de prisão. A partir do momento que ele solicita a vantagem, o Art. 317, CÓDIGO PENAL já está consumado. Mas se ele efetivamente não cumpre o mandado, nasce o aumento de 1/3 da pena.
?OBSERVAÇÃO: se a concretização do ato comercializado configurar crime autônomo não incide a causa de aumento, para evitar o bis in idem.
Ex: funcionário da Ciretran solicita R$ 1.000,00 para excluir multa do sistema – consumou o Art. 317, CÓDIGO PENAL. Se ele efetivamente exclui – configura o Art. 313-A, CÓDIGO PENAL, não incide a majorante, e sim o concurso material de delitos: Art. 317, CÓDIGO PENAL + Art. 313-A, CÓDIGO PENAL.

CORRUPÇÃO PASSIVA PRIVILEGIADA

Art. 317, § 2º, CÓDIGO PENAL - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

São punidos os famigerados favores administrativos, “quebra um galho aqui”.

SUJEITO ATIVO: qualquer funcionário.

Art. 317, § 2º, CÓDIGO PENAL
Art. 319, CÓDIGO PENAL
O agente cede diante de pedido ou influência de outrem. [Interferência externa].
Não existe pedido ou influência de outrem [auto corrupção].
Não busca satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Busca satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Crime material.



[1] Pouco exigido em concursos.
[2] Mais exigido para concurso de Tribunais de Contas.
[3] Deve ser em razão de cargo e não por ocasião do cargo.
[4] Deve ser em razão de cargo e não por ocasião do cargo.
[5] RUI STOCCO faz uma analogia: Art. 313-A, CÓDIGO PENAL é igual à falsidade ideológica e o Art. 313-B, CÓDIGO PENAL é igual à falsidade material. No 1º, age sobre a ideia do documento virtual. No 2º, altera-se o próprio documento virtual.
[6] Há projeto de lei no Congresso Nacional acrescentando o núcleo “dar”. Quando ocorrer, será norma irretroativa, porque antes era fato atípico.
[7] Nesta modalidade, a corrupção passiva pressupõe a ativa.

Um comentário:

  1. Muito bom este caderno ein... gostei. Vou pegar alguns apontamentos aqui.

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