QUADRO GERAL DE FIXAÇÃO DA MATÉRIA:
REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO Não se trata de condição de procedibilidade, pois é crime de ação penal pública incondicionada.
OBJETIVIDADE JURÍDICA Proteção dos direitos e garantias individuais dos cidadãos, regulando o exercício da autoridade pública dentro dos parâmetros legais.
ELEMENTO SUBJETIVO Dolo – vontade de praticar o ato com consciência de que extrapola seu poder.
SUJEITO ATIVO Somente autoridade pública e seus agentes. Trata-se de crime próprio.
SUJEITO PASSIVO Sujeito passivo direto ou imediato – é a pessoa que teve seu direito violado;
Sujeito passivo indireto ou mediato – é o Estado, titular da Administração Pública.
COMPETÊNCIA Em caso de crime praticado por autoridade federal, o Juízo competente será a Justiça Federal.
Em caso de crime praticado por autoridade ou agente de autoridade estadual, o juízo é a Justiça Estadual.
Em caso de crime praticado por militar, a competência também será da Justiça Comum, súmula 172, STJ.
CONSUMAÇÃO O crime se consuma no momento em que o agente realiza uma das condutas descritas no art. 3º ou 4º, ou se omite, nos casos das alíneas c e d, do art. 4º, todos da Lei 4.898/65.
TENTATIVA O art. 3º refere-se aos crimes de atentado (omissivos próprios), não admitindo tentativa. Entretanto, é admissível, apenas nas condutas omissivas do art. 4º.
CONCURSO DE AGENTES
É possível a participação de uma pessoa que não seja funcionária pública quando da prática do delito de abuso de autoridade, desde que o faça em concurso com uma das pessoas mencionadas no art. 5º.
QUESTÕES DA INDEPENDÊNCIA DE INSTÂNCIAS A decisão proferida na esfera administrativa não depende da decisão criminal ou vice-versa, ou seja, as instâncias administrativas e penal são absolutamente independentes.
LEI 9.099/95 Em decorrência da lei 10.259/01, aplica-se a esses crimes a Lei 9.099/95.
ART. 350, III, DO CP O art. 4º, a e b, da Lei 4.898/65 revogou, tacitamente, o art. 350, III, do CP.
RITO Procedimentos dos crimes de abuso de autoridade seguem o rito sumaríssimo.
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Base constitucional – Art. 5º, XXXIV, da CF.
Lei nº. 4.898/1965 – Regula o Direito de representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade.
OBJETIVO DA LEI
Proteger os cidadãos dos abusos, praticados pelas autoridades públicas e por seus agentes, que comprometam direitos e garantias constitucionais, como a liberdade, a inviolabilidade domiciliar, a incolumidade física etc.
Ato de abuso de autoridade enseja tríplice responsabilidade: administrativa, civil e penal.
Art. 1º, LAA. O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei.
SUJEITOS DO CRIME
SUJEITO ATIVO: só pode ser autoridade pública. Crime próprio.
Conceito semelhante ao do art. 327, CP – funcionário público para fins penais.
Autoridade: qualquer pessoa que exerça função pública, civil ou militar; pertença ou não pertença à Administração Pública e, ainda que, exerça função passageira e gratuitamente.
Art. 5º, LAA. Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.
É crime próprio. Pode ser praticado no exercício da função ou em razão dela, quando a autoridade está fora da função, mas invoca a autoridade para cometer o crime.
Funcionário demitido, exonerado, aposentado não pode cometer abuso de autoridade, já que não é mais detentor de autoridade. Não pode abusar do que não tem mais.
OBSERVAÇÃO: pessoas que exercem múnus público – não são consideradas autoridades públicas, portanto, não são sujeitos ativos desse crime.
Múnus público – encargo imposto pela lei/juiz para proteção de interesse privado ou social.
Ex: inventariante [responsável pelos bens do espólio]; curador e tutor dativos; administrador de massa falida; depositários judiciais; advogado [EOAB – Lei 8.906/94]; etc,
OBSERVAÇÃO: particular que não exerce função pública que não é autoridade para fins da lei – pode cometer crime de abuso de autoridade. Sozinho, jamais, pois lhe falta a qualidade de autoridade, mas pode cometê-lo em concurso com uma autoridade pública e desde que saiba que o comparsa é autoridade pública. A qualidade/condição pessoal de autoridade pública é elementar do crime de abuso de autoridade e por isso se comunica ao particular.
Ex: pipoqueiro do Estádio de futebol ajuda o PM a agredir um torcedor – o pipoqueiro responderá pelo crime de abuso de autoridade conjuntamente com o PM.
SUJEITO PASSIVO: dupla subjetividade passiva, ou seja, tem dois sujeitos passivos:
- Imediato/principal/eventual – pessoa física ou jurídica que sofre a conduta abusiva.
- Mediato/secundário/constante – sempre será o Estado ou a Administração Pública.
O abuso de autoridade significa sempre uma irregular prestação do serviço público.
Podem ser vítimas do abuso de autoridade qualquer pessoa física, capaz ou incapaz, nacional ou estrangeira. Se for criança/adolescente, poderá estar configurado o crime do ECA. E ainda, qualquer pessoa jurídica de direito público ou privado; autoridade pública. A autoridade pública pode ser infratora e vítima do crime.
Ex: soldado é vítima de abuso de autoridade pelo oficial.
OBJETIVIDADE JURÍDICA [BEM JURÍDICO PROTEGIDO]
Os crimes de abuso de autoridade têm dupla objetividade jurídica:
- Imediata/principal – a proteção dos direitos fundamentais [art. 5º, CF/88].
- Mediata/secundária – a normal prestação dos serviços públicos.
ELEMENTO SUBJETIVO
Punido somente na forma dolosa. É necessária a finalidade específica de abusar, ou seja, a vontade deliberada de agir com abuso. A autoridade deve estar consciente de que está abusando. Portanto, se a autoridade na justa intenção de cumprir seu dever ou de proteger interesse público acaba se excedendo haverá ilegalidade no ato, porém não haverá abuso de autoridade, por falta da finalidade específica de abusar.
FORMAS DE CONDUTA
Pode ser por ação [comissivo] ou omissão [omissivo].
Os crimes do art. 4º, LAA, letras “c, d, g, i”, só são cometidos por omissão, i.e., são crimes omissivos puros ou próprios.
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
A consumação se dá com a mera prática de qualquer das condutas previstas no art. 3º ou 4º da lei.
Art. 3º, LAA. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:
A doutrina é unânime em dizer que os crimes do art. 3º, LAA, não admitem tentativa, porque o simples “atentado” já é punido como crime consumado.
Os crimes do art. 4º, “c,d,g,i”, LAA, também não admitem tentativa por que são crimes omissivos puros ou próprios.
ESPÉCIE DE AÇÃO PENAL
Art. 1º, LAA. O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei.
Art. 12, LAA. A ação penal será iniciada, independentemente de inquérito policial ou justificação por denúncia do Ministério Público, instruída com a representação da vítima do abuso.
Os art. 1º e 12, LAA, sugerem que são crimes de ação penal pública condicionada à representação, contudo, na verdade, SÃO CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. A palavra “representação” constante dos artigos supracitados, não está empregada no sentido técnico-processual de condição de procedibilidade, significa apenas o direito de petição contra abuso de poder, previsto no art. 5º, XXXIV, “a”, CF/88. Portanto, significa apenas o direito de pedir providências contra o abuso.
COMPETÊNCIA
O crime de abuso de autoridade é infração de menor potencial ofensivo, porque a pena varia de 10 dias a 6 meses, portanto, o crime é de competência dos JEC’s estaduais ou federal.
CRIME PRATICADO POR MILITAR AINDA QUE EM SERVIÇO
Também julgado pelo JECrim. Não é crime da competência da Justiça Militar, porque não é crime militar, mesmo que o crime tenha sido cometido contra outro militar.
Súmula 172, STJ: COMPETE À JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR MILITAR POR CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE, AINDA QUE PRATICADO EM SERVIÇO.
CRIME PRATICADO POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO FEDERAL
Prevalece o entendimento de que a competência é da Justiça Federal, já que o funcionário estará prestando irregularmente serviço público federal, atingindo assim interesse da União.
***PARA CONCURSO DA PF.
# STJ HC 102.049/ES – 6ª turma – julgado em 13.04.2010.
INFO 430 - STJ
COMPETÊNCIA. CRIME. ABUSO. AUTORIDADE. Trata-se de habeas corpus em que o paciente afirma ser incompetente a Justiça Federal para processar o feito em que é acusado pelo crime de abuso de autoridade. Na espécie, após se identificar como delegado de Polícia Federal, ele teria exigido os prontuários de atendimento médico, os quais foram negados pela chefe plantonista do hospital, vindo, então, a agredi-la. A Turma, por maioria [votação: 3 x 2], entendeu que, no caso, não compete à Justiça Federal o processo e julgamento do referido crime, pois interpretou restritivamente o art. 109, IV, da CF/1988. A simples condição funcional de agente não implica que o crime por ele praticado tenha índole federal, se não comprometidos bens, serviços ou interesses da União e de suas autarquias públicas. Precedente citado: CC 1.823-GO, DJ 27/5/1991. HC 102.049-ES, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 13/4/2010.
A simples condição funcional de servidor federal não justifica a competência da Justiça Federal se não foram comprometidos bens, serviços ou interesses da União.
CRIME PRATICADO CONTRA FUNCIONÁRIO PÚBLICO FEDERAL
Competência da Justiça Federal porque atinge interesse da União.
CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE
Art. 3º, LAA. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:
a) à liberdade de locomoção;
b) à inviolabilidade do domicílio;
c) ao sigilo da correspondência;
d) à liberdade de consciência e de crença;
e) ao livre exercício do culto religioso;
f) à liberdade de associação;
g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;
h) ao direito de reunião;
i) à incolumidade física do indivíduo;
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. (Incluído pela Lei nº 6.657,de 05/06/79)
Parte da doutrina [CAPEZ] sustenta que esse artigo 3º, LAA é inconstitucional devido à redação vaga, genérica e imprecisa, ou seja, viola o princípio da taxatividade, que é um corolário do princípio da Legalidade.
?OBSERVAÇÃO: a jurisprudência não reconhece a inconstitucionalidade desse dispositivo. É constitucional porque a utilização e tipos penais abertos é perfeitamente admissível em crimes de abuso de autoridade uma vez que é impossível prever todas as formas de abuso.
?OBSERVAÇÃO: o art. 3º, LAA tem a redação mais vaga e genérica. O art. 4º, LAA, tem redação mais precisa e detalhada. A doutrina diz que se a conduta se enquadrar simultaneamente no art. 3º e 4º, prevalece o art. 4º em razão de ser mais específico que o art. 3º.
ART. 3º, “a”, LAA – LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO.
Essa liberdade de locomoção inclui o direito de ir, vir e permanecer também. A jurisprudência já reconheceu o crime de abuso de autoridade na conduta de PM que expulsou pessoas de uma praça pública sem ter motivo justificado.
O STF reconheceu o crime na conduta de Secretário de Segurança Pública de SP que determinou a um delegado que mantivesse a custódia de algumas pessoas sem ordem judicial ou situação de flagrante.
# STF - HC 93.224/SP – 2008.
?OBSERVAÇÃO: os atos decorrentes do poder de polícia, como são auto-executáveis, são legítimas restrições ao direito de locomoção e, portanto, não configuram abuso de autoridade se executados sem excessos.
NUCCI – exercício do poder de polícia legítimo do Estado.
Ex: bloqueios policiais para fiscalização de automóveis; condução de ébrios ou doentes mentais para casa ou hospitais.
Prisão para averiguação ≠ Detenção momentânea è MIRABETE
A detenção momentânea ou condução momentânea significa reter a pessoa em algum lugar ou conduzi-la para algum lugar para uma justificável averiguação e apenas pelo tempo necessário para essa averiguação. Quando praticada sem abusos, é legítimo poder de polícia.
Ex: bloqueio policial - conduzir a pessoa à delegacia para conferir se o documento de habilitação é falso ou não.
Já a prisão para averiguação, ou seja, manter a pessoa presa no cárcere ou fora dele, enquanto há investigação para saber se é autora de crime ou não, é sempre crime de abuso de autoridade.
ART. 3º, “b”, LAA. À inviolabilidade do domicílio.
O domicílio só pode ser violado nas hipóteses do art. 5º, XI, CF/88: sem consentimento do morador.
Conceito de domicílio na LAA é o mesmo conceito amplo da CF/88. Não se confunde com o conceito de residência da legislação civil. Deve receber a interpretação mais ampla e protetiva possível. Assim, domicílio é qualquer lugar, não aberto ao público, onde alguém exerce atividade, trabalho, profissão ou moradia, ainda que momentânea.
Ex: trailer utilizado como moradia, quarto de hotel com hóspede ainda que por uma noite, da casa mais simples a mais suntuosa, etc.
ART. 3º, “c”, LAA. Ao sigilo da correspondência.
O sigilo tem previsão no art. 5º, XII, CF/88.
2 correntes:
1ª – CELSO RIBEIRO BASTOS [PUC/SP] – sigilo é absoluto, porque o inciso XII só permite a violação do sigilo das comunicações telefônicas.
2ª – MAJORITÁRIA – STF/STJ – sigilo não é absoluto, porque não existe direito fundamental absoluto. Portanto, o sigilo da correspondência previsto no art. 5º, XII, CF/88 pode ser violado em situações excepcionais e justificadas.
Prevalece o entendimento de que só estão protegidas pelo sigilo as correspondências fechadas, sejam elas escritas ou eletrônicas.
Violação de comunicação telegráfica/comunicação radioelétrica – configurado o art. 151, CP [violação de correspondência].
?OBSERVAÇÃO: Conflito de normas: art. 3º, “c”, LAA x art. 151, CP.
Violação de correspondência
Art. 151, CP - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
O art. 3º, “c”, LAA – pune atentado ao sigilo de correspondência.
O art. 151, CP – pune devassar conteúdo de correspondência.
As duas normas punem condutas idênticas; contudo, se a conduta é cometida por autoridade pública, caracterizado está o art. 3º, “c”, LAA, prevalecendo sobre o art. 151, CP, por ser norma especial – Princípio da Especialidade.
?OBSERVAÇÃO: a CF/88 permite que durante o estado de sítio e estado de defesa seja restringido o direito ao sigilo das correspondências. Art. 136, § 1º, “b” e 139, III, CF/88. Nesse caso não haverá abuso de autoridade porque a própria CF/88 está permitindo a violação e a Constituição pode criar exceções a uma regra geral dela.
Violação de comunicação telefônica – art. 10, LIT, nº 9.296/96.
Correspondência de presos – também têm direito ao sigilo de correspondência, conforme art. 41, LEP.
?OBSERVAÇÃO: esse sigilo não é absoluto.
# STF – HC 70.814 – Rel. Min. Celso de Mello – a Administração Penitenciária pode, excepcionalmente, e por razões de ordem jurídica interceptar correspondências de presos, porque o sigilo das correspondências não pode servir de escudo para a prática de ilícitos criminais.
Documentos armazenados em computador [documentos virtuais] – STF – RE 418.416 – documentos armazenados em computador não se equiparam a correspondência, equiparam-se a documentos físicos guardados em armários comuns, não estão protegidos pelo sigilo das correspondências, embora haja necessidade de ordem judicial para acesso a eles, por conta do direito à intimidade.
Correspondência de advogado – art. 7º, II, EOAB –
Art. 7º, EOAB – São direitos do advogado:
REDAÇÃO ANTIGA: II - ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB;
REDAÇÃO ATUAL: II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (Redação dada pela Lei nº 11.767, de 2008)
Antes da Lei 11.767/08
Depois da lei 11.767/08
Correspondências do advogado relativas ao exercício da advocacia – permitida violação com ordem judicial [busca e apreensão], acompanhada de representante da OAB.
Correspondências do advogado relativas ao exercício da advocacia – são invioláveis, não podem ser violadas nem mesmo com ordem judicial.
Fundamento: dizem respeito ao direito de defesa e ao sigilo profissional.
Correspondências particulares de advogado – cai regra geral, podem ser violadas excepcionalmente.
ART. 3º, “d” e “e”, LAA. Liberdade de consciência e crença e ao livre exercício do culto religioso.
São dois direitos garantidos no art. 5º, CF/88.
Não existe direito fundamental absoluto. Excessos na manifestação de consciência e pensamento religioso podem e devem legitimamente ser coibidos pela autoridade, sem que isso configure abuso de autoridade.
Ex: culto religioso com sacrifício de animais ou de humanos.
Ex: excesso de som em locais de culto religioso.
Ex: prática de curandeirismo.
ART. 3º, “f” e “h”, LAA. Liberdade de associação e direito de reunião.
São também dois direitos garantidos no art. 5º, CF/88.
?OBSERVAÇÃO: a CF/88 diz que é plena a liberdade de associação, vedada a interferência estatal em seu funcionamento, portanto a indevida interferência estatal nas associações é abuso de autoridade pelo servidor que a pratica.
?OBSERVAÇÃO: não existe direito absoluto e o abuso em quaisquer desses dois direitos pode e deve ser coibido.
Ex: a CF/88 proíbe associações para fins ilícitos/paramilitar com estrutura, hierarquia e disciplina militares.
O direito de reunião está condicionado a alguns requisitos na própria CF/88: sem armas, pacificamente, em locais públicos com prévio aviso à autoridade e sem frustrar outra prevista para o mesmo lugar.
Ex: passeata com pessoas portando pedaços de pau – reunião armada [arma branca imprópria]. Cabe, inclusive, responsabilidade criminal por estar portando arma branca.
ART. 3º, “g”, LAA. Direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto.
Aplica-se este artigo se a conduta não configurar nenhum crime eleitoral por parte da autoridade.
CAPEZ – não há no Código eleitoral nenhuma conduta que se assemelhe ao art. 3º, LAA.
Contudo, há conflito de normas sim.
Ex: reter eleitor em determinado local, no dia da eleição, para impedi-lo de votar, previsto no CE é também atentado ao exercício do voto, mas será aplicado o CE por conta do princípio da especialidade.
ART. 3º, “i”, LAA. Incolumidade física do indivíduo.
Esta hipótese se caracteriza desde uma simples “vias de fato” até o homicídio.
DOUTRINA/JURISPRUDÊNCIA – se o atentado configurar vias de fato, lesões [leves graves ou gravíssimas] ou homicídio [tentado ou consumado] haverá concurso de crimes com abuso de autoridade. A autoridade responderá pelo abuso + crime correspondente à violência, porque esses crimes protegem bens jurídicos distintos: integridade física/vida + dignidade da função estatal. Prevalece que é concurso material.
CAPEZ – MINORIA – é concurso formal impróprio.
DOUTRINA - Se o atentado à incolumidade física configurar tortura, o abuso fica absorvido pelo crime de tortura.
ART. 3º, “j”, LAA. Direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.
DOUTRINA - Norma penal em branco. O “direito profissional” deve estar previsto em outra norma que assegure direito ou garantia profissional.
Ex: delegado impede promotor de justiça de visitar presos na cadeia – foi condenado por abuso de autoridade. A CF/88, o CP e LOMP dizem que o MP é fiscal da lei; além do mais a LEP diz que o MP é um dos órgãos fiscalizadores da execução penal.
Ex: Súmula Vinculante nº 14, STF: É DIREITO DO DEFENSOR, NO INTERESSE DO REPRESENTADO, TER ACESSO AMPLO AOS ELEMENTOS DE PROVA QUE, JÁ DOCUMENTADOS EM PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO REALIZADO POR ÓRGÃO COM COMPETÊNCIA DE POLÍCIA JUDICIÁRIA, DIGAM RESPEITO AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA. A expressão “acesso amplo” significa o direito de consultar o inquérito, fazer anotações e extrair cópias, mesmo sem procuração. A autoridade policial que sem justo motivo proíbe o advogado de ter acesso ao inquérito policial configura abuso de autoridade, pois viola direito do advogado previsto expressamente no art. 7º, EOAB.
Art. 4º, LAA. Constitui também abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;
SUJEITO ATIVO – tanto quem ordena a medida ilegal como quem executa tendo ciência da ilegalidade da ordem.
Ex: delegado recolhe preso em flagrante para cadeia sem lavrar o auto de prisão. A prisão é legal, porém foi executada sem as formalidades legais [lavratura do auto de prisão].
Ex: algemar desnecessariamente o preso – abuso de poder.
Súmula Vinculante nº 11, STF: SÓ É LÍCITO O USO DE ALGEMAS EM CASOS DE RESISTÊNCIA E DE FUNDADO RECEIO DE FUGA OU DE PERIGO À INTEGRIDADE FÍSICA PRÓPRIA OU ALHEIA, POR PARTE DO PRESO OU DE TERCEIROS, JUSTIFICADA A EXCEPCIONALIDADE POR ESCRITO, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL [abuso de autoridade do art. 4º] DO AGENTE OU DA AUTORIDADE E DE NULIDADE DA PRISÃO OU DO ATO PROCESSUAL A QUE SE REFERE, SEM PREJUÍZO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
# STF HC 91.952/SP – precedentes que originaram a Súmula. É necessário coibir o abuso do uso de algemas para dar “concretude da lei 4.898/65”.
?OBSERVAÇÃO: se a vítima for criança/adolescente – art. 230, ECA: Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.
Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais. – Princípio da especialidade. Fora dessas hipóteses é abuso de autoridade.
Art. 4º, LAA. Constitui também abuso de autoridade:
b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;
O sujeito passivo não é apenas pessoa presa, pode ser qualquer pessoa.
Ex: presa pessoa submetida medida de segurança; doente em hospital público; jovem que esteja em casa de recuperação de drogados.
Ex: proibir o preso, sem justa causa, de receber visitas.
Ex: expor a imagem do preso na mídia sem autorização ou contra a vontade dele [“Fique Alerta”; “Plantão Alagoas”].
?OBSERVAÇÃO: se a vítima for criança/adolescente – art. 232, ECA: Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.
Art. 4º, LAA. Constitui também abuso de autoridade:
c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;
Art. 5º, LXII, CF/88: a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
Art. 231, ECA. Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.
O art. 5º, CF/88 impõe duplo dever de comunicação, mas somente configura abuso de autoridade a falta de comunicação ao juiz. A falta de comunicação à família/pessoa indicada pelo preso não configura abuso de autoridade.
LAA
ECA
Deixar de comunicar ao juiz – crime
Deixar de comunicar ao juiz – crime.
Deixar de comunicar à família do preso/pessoa por ele indicada – não é crime.
Deixar de comunicar à família do apreendido/pessoa por ele indicada – crime.
“Imediatamente” – primeiro momento possível. A comunicação tardia, injustificadamente, configura abuso de autoridade. A comunicação deve ser ao juiz competente. Se a autoridade, propositalmente, comunica a juiz incompetente, para que a apreciação da prisão pelo Poder Judiciário seja retardada haverá abuso de autoridade. Comunicar juiz incompetente = deixar de comunicar juiz competente. Esse crime só é punido na forma dolosa. Se a autoridade esquece por negligência, de comunicar, não há abuso de autoridade.
Art. 4º, LAA. Constitui também abuso de autoridade:
d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;
Art. 5º, LXV, CF/88 - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
Se o juiz por negligência deixa de relaxar a prisão ilegal, não há crime, apenas infração administrativa.
É crime próprio – só pode ser cometido por juiz ou tribunal.
J Admite dolo eventual?
NUCCI – admite dolo eventual. Se o juiz deixa de controlar a legalidade das prisões que lhe são comunicadas, ele está assumindo o risco de manter uma prisão ilegal e, portanto pode responder por este crime na modalidade de dolo eventual.
?OBSERVAÇÃO: se a vítima for criança/adolescente – art. 234, ECA: Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.
Este crime não é exclusivo de autoridade judicial, pode ser cometido por delegado de polícia que toma conhecimento da apreensão ilegal e não determina a liberação.
Art. 4º, LAA. Constitui também abuso de autoridade:
e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;
Liberdade provisória mediante fiança é direito do preso desde que ela seja cabível na hipótese. Não permitir liberdade provisória com fiança nos casos em que a lei permite é abuso de autoridade.
Pode ser cometido por delegado [fiança em crime punido com detenção] ou autoridade judicial [pode determinar fiança em crime punido com detenção/reclusão].
Art. 4º, LAA. Constitui também abuso de autoridade:
f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;
g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;
No Brasil não há nenhuma previsão legal de custas ou qualquer outra despesa para a pessoa presa. Essa cobrança será sempre ilegal.
?OBSERVAÇÃO: NUCCI – MINORIA – como não há lei prevendo esse tipo de cobrança, a conduta caracteriza concussão ou corrupção passiva.
Como não existe custas/despesas para preso não há como recusar recibo delas.
Art. 4º, LAA. Constitui também abuso de autoridade:
h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;
Nem todo ato lesivo da honra/patrimônio configura abuso de autoridade, só configura se houver abuso ou desvio de poder ou sem competência legal.
Ex: fiscais da vigilância sanitária interditam estabelecimento que atende todas as normas sanitárias – abuso de poder.
Ex: fiscais da vigilância sanitária interditam estabelecimento que não cumpre as normas sanitárias de higiene – não há abuso, nem desvio. A interdição foi legal.
Art. 4º, LAA. Constitui também abuso de autoridade:
i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. (Incluído pela Lei nº 7.960, de 21/12/89)
Crime comissivo omissivo.
O artigo não se refere à prisão preventiva. Prolongar indevidamente a execução de prisão preventiva configura atentado ao direito de liberdade – art. 3º, “a”, LAA. Para alguns autores, configura o art. 4º, “b”, LAA.
?OBSERVAÇÃO: se a conduta tiver como vítima criança/adolescente – art. 235, ECA: Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente privado de liberdade:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.
CRIME DE EXEGESE
STF/STJ – entendem que esse crime não configura abuso de autoridade.
# Exceção da verdade nº 50/SP – STJ – Corte Especial – julgado em 21.03.2007.
# STJ – Ação Penal 532/SP – Corte Especial – julgado em 06.05.2009.
Crime de exegese – praticado por magistrado no exercício da sua função jurisdicional. Quando suas decisões destoam completamente da lei ou do direito.
STF/STJ – o magistrado não pode ser censurado criminalmente pela prática de atos jurisdicionais. Ele tem liberdade de convicção jurídica e discricionariedade para decidir.
STF/STJ: o crime de abuso não absorve os crimes abaixo:
***concurso de crimes entre abuso de autoridade + lesão corporal
# STF HC 91.912/RS
*** concurso de crimes entre abuso de autoridade + violação de domicílio
# STJ HC 81.752/RS
*** concurso de crimes entre abuso de autoridade + crimes contra a honra
# STJ REsp 684.532/DF
?OBSERVAÇÃO: nestes mesmos julgados, o STF/STJ resolveram outra questão à abuso não é crime militar. Lesão corporal e violação de domicílio são crimes militares; se esses crimes forem cometidos por militar, o abuso será julgado pela Justiça Comum [JECrim] e os outros crimes na Justiça Militar; haverá separação de processos. STJ - HC 81.752/RS.
Art. 350, CP x LAA
Exercício arbitrário ou abuso de poder
Art. 350, CP - Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder:
Pena - detenção, de um mês a um ano.
Parágrafo único - Na mesma pena incorre o funcionário que:
I - ilegalmente recebe e recolhe alguém a prisão, ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança;
II - prolonga a execução de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade; [art. 4º, LAA]
III - submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei; [art. 4º, b, LAA]
IV - efetua, com abuso de poder, qualquer diligência.
As condutas previstas no art. 350, caput e § único, incisos II e III, Código Penal já estão previstas no art. 4º, LAA. Portanto, essas condutas foram revogadas tacitamente.
As condutas previstas no art. 350, § único, incisos I e IV, Código Penal, não estão previstas na LAA. Essas condutas continuam em vigor – jurisprudência pacífica do STF/STJ. Assim, o art. 350, CP foi revogado parcialmente.
# STJ HC 65.499/SP.
Para a maioria da DOUTRINA o art. 350, CP foi inteiramente revogado – CAPEZ, DELMANTO, MIRABETE.
SANÇÕES PENAIS
Não estão cominadas nos tipos penais incriminadores – art. 3º e 4º, LAA. Estão cominadas no art. 6º, § 3º, LAA.
Art. 6º, LAA.
§ 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Código Penal[1] e consistirá em:
a) multa de cem a cinco mil cruzeiros; [OU]
b) detenção por dez dias a seis meses; [OU]
c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos.
§ 4º As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.
Multa – art. 49, CP
Detenção – infração de menor potencial ofensivo. Esta pena de detenção NÃO pode ser substituída por multa porque ela está cumulada com multa em lei especial.
Súmula 171, STJ: COMINADAS CUMULATIVAMENTE, EM LEI ESPECIAL, PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE E PECUNIÁRIA, É DEFESO A SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MULTA.
As penas podem aplicadas isolada ou cumulativamente.
?OBSERVAÇÃO: perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos à a inabilitação é para qualquer função pública, não apenas para aquela que a autoridade exercia e perdeu. A inabilitação tem prazo máximo, mas não tem prazo mínimo. A perda do cargo e a inabilitação são penas e não efeito automático da condenação no crime de abuso de autoridade, que podem ser aplicadas ou não pelo juiz.
?OBSERVAÇÃO: CAPEZ – entendimento isolado - entende que é efeito automático da condenação.
Art. 6º, § 5º, LAA Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos.
Se o condenado for policial civil/militar ainda pode sofrer uma 4ª sanção: proibição de exercer função policial ou militar no município do crime pelo prazo de 1 a 5 anos.
NUCCI - Essa sanção pode ser aplicada como pena autônoma ou acessória. Contudo, pena acessória não existe mais no direito brasileiro, ela foi extinta com a reforma da parte geral do Código Penal, em 1984. Portanto, esta sanção deve ser aplicada como pena autônoma, isolada ou cumulativamente.
?OBSERVAÇÃO: CAPEZ - há entendimento de que essa 4ª sanção não pode mais ser aplicada porque foram extintas as penas acessórias no direito brasileiro.
PRESCRIÇÃO
A LAA não tem regras sobre prescrição, portanto, aplica-se subsidiariamente o Código Penal.
Pena: detenção de 10 dias a 6 meses. A prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória tanto faz porque a pena não pode passar de 6 meses, as duas ocorrem no prazo de 3 anos, que é o menor prazo de prescrição do Código Penal – art. 109, VI, CP.
[1] Artigos referentes ao código penal já revogado.
