CONCEITO DE CRIANÇA E ADOLESCENTE
Art. 2º, ECA. Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
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No 1º segundo do dia do aniversário de 12 anos, torna-se adolescente.
No 1º segundo do dia do aniversário de 18 anos, deixa de ser adolescente e passa a ser penalmente imputável com responsabilidade penal nos termos do Código Penal e legislação correlata.
Tanto a criança quanto o adolescente praticam ato infracional. A diferença consiste no seguinte: a criança que pratica o ato infracional não é responsabilizada por ele; só está sujeita às medidas de proteção, art. 105 c/c 101, ECA.
Art. 105, ECA. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art. 101.
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Art. 101, ECA. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;
IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
VII - abrigo em entidade;
VIII - colocação em família substituta.
Parágrafo único. O abrigo é medida provisória e excepcional, utilizável como forma de transição para a colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade.
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Já o adolescente que pratica ato infracional sofre responsabilização quando o pratica, podendo sofrer medidas sócio-educativas, que têm caráter punitivo e retributivo, art. 112, ECA, sem prejuízo de medidas de proteção.
APLICAÇÃO EXCEPCIONAL DO ECA ÀS PESSOAS ENTRE 18 E 21 ANOS.
Art. 2º, ECA.
Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.
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Isso é possível quando o ato infracional tiver sido praticado na menoridade.
Ex: 26.06.2010 – adolescente com 17 anos e 11 meses atira na vítima. A vítima é internada e em 26.08.2010, a vítima falece.
Se não houvesse essa regra excepcional, esse ato infracional ficaria sem resposta do Estado. O art. 4º, CP adota a Teoria da Atividade, considerando o momento do crime aquele da conduta. Assim, o adolescente não poderia responder por homicídio porque cometeu o ato quando adolescente e não poderia responder pelo ECA porque já estaria com 18 anos na data do falecimento da vítima. Para evitar isso, o ECA excepciona essa situação, podendo o adolescente ser punido até os 21 anos.
?OBSERVAÇÃO: o STJ já pacificou entendimento de que esse art. 2º, § único, ECA, não foi tacitamente revogado pelo Código Civil de 2002, que reduziu a maioridade absoluta para 18 anos.
?OBSERVAÇÃO: o STJ já decidiu que quaisquer das medidas sócio-educativas do art. 112, ECA podem ser aplicadas na hipótese do art. 2º, § único, ECA.
CONCEITO DE ATO INFRACIONAL
Art. 103, ECA. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.
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Se a conduta do menor não estiver descrita nem como crime ou contravenção, não há ato infracional. É conduta atípica. O ato infracional também está sujeito ao princípio da legalidade.
É irrelevante se o ato infracional corresponde a um crime de ação penal pública incondicionada, ação penal pública condicionada à representação ou ação privada. Não há necessidade de representação da vítima/queixa-crime para apuração de ato infracional.
?OBSERVAÇÃO: STF/STJ admitem aplicação do Princípio da Insignificância em ato infracional, desde que presentes os requisitos do princípio.
# STF HC 98.381/RS – j. 21.10.2009.
?OBSERVAÇÃO: estrangeiro menor que comete ato infracional não pode sofrer extradição. O art. 77, II do Estatuto do Estrangeiro, Lei 6815/80, informa que é incabível extradição para ato que não é crime.
# STF – Pleno – Extradição 1.135 – j. 01.10.2009.
APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL
FASE POLICIAL
a. Quando há flagrante de ato infracional – art. 172 a 176, ECA.
Art. 172, ECA. O adolescente apreendido em flagrante de ato infracional será, desde logo, encaminhado à autoridade policial competente.
Parágrafo único. Havendo repartição policial especializada para atendimento de adolescente e em se tratando de ato infracional praticado em co-autoria com maior, prevalecerá a atribuição da repartição especializada, que, após as providências necessárias e conforme o caso, encaminhará o adulto à repartição policial própria.
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1. Adolescente apreendido é encaminhado à autoridade policial competente.
?OBSERVAÇÃO: se houver repartição policial especializada para menores prevalece a atribuição desta repartição.
2. Autoridade policial terá que formalizar a apreensão. Pode ser de duas formas:
· Ato infracional com violência/grave ameaça à pessoa. Ex: roubo. A formalização deve ser por Auto de Apreensão – art. 173, I, ECA.
· Ato infracional sem violência/grave ameaça à pessoa. a formalização pode se dar por Auto de Apreensão ou por Boletim de Ocorrência Circunstanciado – art. 173, § único, ECA.
Art. 173, ECA. Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa, a autoridade policial, sem prejuízo do disposto nos arts. 106, parágrafo único, e 107, deverá:
I - lavrar auto de apreensão, ouvidos as testemunhas e o adolescente;
II - apreender o produto e os instrumentos da infração;
III - requisitar os exames ou perícias necessários à comprovação da materialidade e autoria da infração.
Parágrafo único. Nas demais hipóteses de flagrante, a lavratura do auto poderá ser substituída por boletim de ocorrência circunstanciada.
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3. Destinação do adolescente. A autoridade policial tem duas opções:
· Entregá-lo[1] aos pais ou responsáveis sob compromisso de apresentar o infrator ao MP no mesmo dia ou no 1º dia útil seguinte – art. 174, 1ª parte, ECA – regra. Princípio da excepcionalidade da restrição da liberdade do adolescente.
· Não liberar o adolescente aos pais ou responsáveis quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social deva o adolescente ficar internado para sua segurança ou manutenção da ordem pública. É a EXCEÇÃO. Art. 174, 2ª parte, ECA.
Art. 174, ECA. Comparecendo qualquer dos pais ou responsável, o adolescente será prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público, no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública.
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4. Apresentação ao MP:
· Quando não libera o adolescente:
- Apresenta prontamente o adolescente ao MP – art. 175, caput, ECA.
- Se for impossível a apresentação imediata, encaminha o adolescente para entidade de atendimento[2] que fica responsável em apresentá-lo ao MP em até 24 horas – art. 175, § 1º, ECA.
- Mantém o adolescente na repartição policial separado dos presos por até 24 horas – art. 175, § 2º, ECA.
O adolescente apreendido em flagrante será sempre apresentado ao MP.
b. Quando não há flagrante de ato infracional.
1. A polícia apura o ato infracional e encaminha ao MP Relatório das Investigações[3] e demais documentos – art. 177, ECA.
Art. 179, ECA. Apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público, no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente, procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas.
Parágrafo único. Em caso de não apresentação, o representante do Ministério Público notificará os pais ou responsável para apresentação do adolescente, podendo requisitar o concurso das polícias civil e militar.
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?OBSERVAÇÃO: oitiva informal = verbal, sem necessidade de documentá-la. Nada impede que a oitiva seja formal, reduzida a escrito.
?OBSERVAÇÃO: STJ decidiu recentemente que essa audiência de oitiva formal pelo MP tem natureza de procedimento administrativo que antecede à fase judicial. Não se aplica a essa audiência os princípios do contraditório e da ampla defesa.
# STJ HC 109.242/SP – j. em 04.03.2010.
FINALIDADE DA AUDIÊNCIA: permitir ao membro do MP formar sua convicção sobre os fatos para decidir se pedirá o arquivamento, se concederá remissão ao adolescente ou se oferecerá representação em face do adolescente.
Art. 180, ECA. Adotadas as providências a que alude o artigo anterior, o representante do Ministério Público poderá:
I - promover o arquivamento dos autos;
II - conceder a remissão;
III - representar à autoridade judiciária para aplicação de medida sócio-educativa.
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ARQUIVAMENTO
Quando não houver elementos de autoria e materialidade. São as mesmas hipóteses de arquivamento no inquérito policial.
REMISSÃO
Existem duas espécies de remissão:
a. Remissão-perdão: concedidas nas hipóteses do art. 126, ECA.
Art. 126, ECA. Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, o representante do Ministério Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do processo, atendendo às circunstâncias e conseqüências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional.
Parágrafo único. Iniciado o procedimento, a concessão da remissão pela autoridade judiciária importará na suspensão ou extinção do processo.
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Ex: adolescente, sem qualquer antecedente [personalidade do adolescente], com pai desempregado [contexto social], comete furto de um objeto de R$ 500,00. Considerando todas essas circunstâncias, o Promotor pode conceder a remissão.
b. Remissão-transação: concedida na hipótese do art. 127, ECA. Vem acompanhada de uma proposta de aplicação de medida sócio-educativa não privativa de liberdade, como a semi-liberdade e a internação.
Art. 127, ECA. A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semi-liberdade e a internação.
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Tanto o arquivamento quanto a remissão dependem de homologação judicial para produzirem efeitos.
Art. 181, ECA. Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a remissão pelo representante do Ministério Público, mediante termo fundamentado, que conterá o resumo dos fatos, os autos serão conclusos à autoridade judiciária para homologação.
§ 1º Homologado o arquivamento ou a remissão, a autoridade judiciária determinará, conforme o caso, o cumprimento da medida.
§ 2º Discordando, a autoridade judiciária fará remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, mediante despacho fundamentado, e este oferecerá representação, designará outro membro do Ministério Público para apresentá-la, ou ratificará o arquivamento ou a remissão, que só então estará a autoridade judiciária obrigada a homologar.
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O
MP não pede o arquivamento nem a remissão, ele os promove diferentemente do processo penal. Contudo, o juiz pode discordar do arquivamento e da remissão e não homologá-los, nesse caso, utiliza a mesma sistemática do art. 28, CPP.
Art. 128, ECA. A medida aplicada por força da remissão poderá ser revista judicialmente, a qualquer tempo, mediante pedido expresso do adolescente ou de seu representante legal, ou do Ministério Público.
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A medida aplicada na remissão-transação pode ser revista e substituída a qualquer tempo, sendo, portanto, fungível.
Quanto à remissão-transação há dois entendimentos:
1º - só pode ser aplicada se houver concordância do adolescente ou seu representante legal ou do seu defensor, por que a remissão-transação implica em medida sócio-educativa, que é medida punitiva.
2º - o juiz, ao homologar a remissão-transação, pode determinar de ofício o cumprimento de medida sócio-educativa, exceto a semi-liberdade e a internação.
REPRESENTAÇÃO CONTRA O ADOLESCENTE
Oferecida e recebida a representação, inicia-se a ação sócio-educativa em face do adolescente, que corresponde à ação penal do CPP.
A representação pode ser oferecida oralmente [reduzida a escrito] ou por escrito. Ela deve conter os requisitos do art. 182, ECA.
Art. 182, ECA. Se, por qualquer razão, o representante do Ministério Público não promover o arquivamento ou conceder a remissão, oferecerá representação à autoridade judiciária, propondo a instauração de procedimento para aplicação da medida sócio-educativa que se afigurar a mais adequada.
§ 1º A representação será oferecida por petição, que conterá o breve resumo dos fatos e a classificação do ato infracional e, quando necessário, o rol de testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sessão diária instalada pela autoridade judiciária.
§ 2º A representação independe de prova pré-constituída da autoria e materialidade.
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A representação pode ser rejeitada pelo juiz, assim como na denúncia ou queixa-crime no CPP. Pode rejeitá-la, por exemplo, por ausência da prova da materialidade do ato infracional.
# STJ HC 153.088/SP, j. em 13.04.2010 à o caso se tratava de ato infracional correspondente a tráfico de drogas, contudo, o MP ofereceu a representação sem o laudo de constatação provisório de droga. A representação foi rejeitada por ausência da prova da materialidade do ato infracional e o STJ confirmou a rejeição.
O ECA não prevê o número máximo de testemunahs que podem ser arroladas na ação sócio-educativa. A Doutrina defende que o número máximo é de 8 testemunhas por analogia com o procedimento ordinário do CPP.
Se a representação for oferecida e recebida, o juiz designa Audiência De Apresentação Do Adolescente, art. 184, §§ 1º a 4º e 186, ECA.
Dessa audiência devem ser notificados o adolescente e seus pais ou responsáveis.
STJ – o curador pode ser o próprio defensor do adolescente.
Art. 184, ECA. Oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação, observado o disposto no art. 108 e parágrafo.
§ 1º O adolescente e seus pais ou responsável serão cientificados do teor da representação, e notificados a comparecer à audiência, acompanhados de advogado.
§ 2º Se os pais ou responsável não forem localizados, a autoridade judiciária dará curador especial ao adolescente.
§ 3º Não sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciária expedirá mandado de busca e apreensão, determinando o sobrestamento do feito, até a efetiva apresentação.
§ 4º Estando o adolescente internado [PROVISORIAMENTE], será requisitada a sua apresentação, sem prejuízo da notificação dos pais ou responsável.
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Se o adolescente não foi localizado para a Audiência, o juiz expedirá Mandado de Busca e Apreensão para o adolescente e suspende o processo até a localização do menor.
Art. 186, ECA. Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsável, a autoridade judiciária procederá à oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinião de profissional qualificado[4].
§ 1º Se a autoridade judiciária entender adequada a remissão, ouvirá o representante do Ministério Público, proferindo decisão.
§ 2º Sendo o fato grave, passível de aplicação de medida de internação ou colocação em regime de semi-liberdade, a autoridade judiciária, verificando que o adolescente não possui advogado constituído, nomeará defensor, designando, desde logo, audiência em continuação, podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso.
§ 3º O advogado constituído ou o defensor nomeado, no prazo de três dias contado da audiência de apresentação, oferecerá defesa prévia e rol de testemunhas.
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Decidir sobre a decretação, manutenção da , internação, promovendo-a.
Se o adolescente confessar o ato infracional à Súmula 342, STJ: .
O juiz não pode, mesmo com a concordância da defesa e do MP, encerrar a ação sócio-educativa, aplicando a medida cabível ao adolescente, porque no procedimento do ECA também se aplicam os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, conforme art. 110 e 111, ECA.
Art. 110, ECA. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal.
Art. 111, ECA. São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias:
I - pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente;
II - igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa;
III - defesa técnica por advogado;
IV - assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei;
V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;
VI - direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento.
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Se o adolescente confessa o ato e não sendo caso de remissão, o juiz designa audiência em continuação, que na verdade é uma audiência de instrução e julgamento. Da audiência de apresentação, todos já saem intimados para a audiência em continuação.
Marcada a audiência em continuação, a defesa tem o prazo de 3 dias para apresentar Defesa Prévia. O prazo é contado da data da audiência de apresnetação do adolescente. A defesa pode arrolar até 8 testemunhas.
AUDIÊNCIA EM CONTINUAÇÃO
Art. 186, ECA.
§ 4º Na audiência em continuação, ouvidas as testemunhas arroladas na representação e na defesa prévia, cumpridas as diligências e juntado o relatório da equipe interprofissional, será dada a palavra ao representante do Ministério Público e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério da autoridade judiciária, que em seguida proferirá decisão.
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a. A inversão da ordem da oitiva gera nulidade relativa.
b. Debates: 20 min + 10 min para MP e defesa.
?OBSERVAÇÃO: STJ não admite assistente de acusação no procedimento do ECA.
c. Sentença.
?OBSERVAÇÃO: a intimação da sentença é feita nos moldes do art. 190, ECA.
Art. 190, ECA. A intimação da sentença que aplicar medida de internação ou regime de semiliberdade será feita:
I - ao adolescente e ao seu defensor;
II - quando não for encontrado o adolescente, a seus pais ou responsável, sem prejuízo do defensor.
§ 1º Sendo outra a medida aplicada, a intimação far-se-á unicamente na pessoa do defensor.
§ 2º Recaindo a intimação na pessoa do adolescente, deverá este manifestar se deseja ou não recorrer da sentença.
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POLÊMICA: O art. 190, § 2º, ECA, traz a possibilidade de o próprio adolescente renunciar o direito ao recurso. Duas correntes:
1ª – a renúncia do adolescente impede o conhecimento de eventual recurso interposto pelo defensor.
2ª - a renúncia do adolescente NÃO impede o conhecimento de eventual recurso interposto pelo defensor.
FSúmula 705, STF, por analogia: A RENÚNCIA DO RÉU AO DIREITO DE APELAÇÃO, MANIFESTADA SEM A ASSISTÊNCIA DO DEFENSOR, NÃO IMPEDE O CONHECIMENTO DA APELAÇÃO POR ESTE INTERPOSTA.
A sentença pode ser de improcedência da representação e tem caráter absolutório.
Art. 189, ECA. A autoridade judiciária não aplicará qualquer medida, desde que reconheça na sentença:
I - estar provada a inexistência do fato;
II - não haver prova da existência do fato;
III - não constituir o fato ato infracional;
IV - não existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional.
Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, estando o adolescente internado, será imediatamente colocado em liberdade.
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A sentença também pode ser de procedência da representação e tem caráter condenatório. Nesse caso, o juiz aplica as medidas sócio-educativas do art. 112, ECA.
MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS DO ECA
Estão previstas no art. 112, ECA e definidas nos art. 113 a 123, ECA.
Art. 112, ECA. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:
I - advertência;
II - obrigação de reparar o dano;
III - prestação de serviços à comunidade;
IV - liberdade assistida;
V - inserção em regime de semi-liberdade;
VI - internação em estabelecimento educacional;
VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.
§ 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.
§ 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado.
§ 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições.
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Os incisos I a IV não são medidas restritivas da liberdade do adolescente.
Os incisos V e VI são medidas restritivas da liberdade do adolescente.
?OBSERVAÇÃO: essas medidas sócio-educativas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente e podem ser substituídas umas pelas outras a qualquer tempo – art. 99 [medidas de proteção] c/c 113, ECA.
ADVERTÊNCIA
Da Advertência
Art. 115, ECA. A advertência consistirá em admoestação verbal [PELO JUIZ], que será reduzida a termo e assinada.
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?OBSERVAÇÃO: para esta medida sócio-educativa, basta prova da materialidade e apenas indícios de autoria. Para as demais medidas sócio-educativas são necessárias provas da materialidade e autoria. Art. 114, ECA.
OBRIGAÇÃO DE REPARAR O DANO
Da Obrigação de Reparar o Dano
Art. 116, ECA. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima.
Parágrafo único. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada.
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PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE
Da Prestação de Serviços à Comunidade
Art. 117, ECA. A prestação de serviços comunitários consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período não excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas comunitários ou governamentais.
Parágrafo único. As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada máxima de oito horas semanais, aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a freqüência à escola ou à jornada normal de trabalho.
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LIBERDADE ASSISTIDA
Da Liberdade Assistida
Art. 118, ECA. A liberdade assistida será adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente.
§ 1º A autoridade designará pessoa capacitada para acompanhar o caso, a qual poderá ser recomendada por entidade ou programa de atendimento.
§ 2º A liberdade assistida será fixada pelo prazo mínimo de seis meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituída por outra medida, ouvido o orientador, o Ministério Público e o defensor.
Art. 119, ECA. Incumbe ao orientador, com o apoio e a supervisão da autoridade competente, a realização dos seguintes encargos, entre outros:
I - promover socialmente o adolescente e sua família, fornecendo-lhes orientação e inserindo-os, se necessário, em programa oficial ou comunitário de auxílio e assistência social;
II - supervisionar a freqüência e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrícula;
III - diligenciar no sentido da profissionalização do adolescente e de sua inserção no mercado de trabalho;
IV - apresentar relatório do caso.
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FINALIDADE: acompanhamento, auxílio e orientação ao adolescente.
REGIME DE SEMI-LIBERDADE
Do Regime de Semi-liberdade
Art. 120, ECA. O regime de semi-liberdade pode ser determinado desde o início, ou como forma de transição para o meio aberto, possibilitada a realização de atividades externas, independentemente de autorização judicial.
§ 1º São obrigatórias a escolarização e a profissionalização, devendo, sempre que possível, ser utilizados os recursos existentes na comunidade.
§ 2º A medida não comporta prazo determinado aplicando-se, no que couber, as disposições relativas à internação.
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?OBSERVAÇÃO: é pacífico no STJ que a medida de semi-liberdade pode ser aplicada desde o início desde que o juiz fundamente e demonstre concretamente a imperiosa necessidade da medida – Princípio da Excepcionalidade – a liberdade do adolescente só pode ser restringida, excepcionalmente.
INTERNAÇÃO
É medida privativa da liberdade do adolescente.
?OBSERVAÇÃO: 90% da jurisprudência do STJ em relação a medidas sócio-educativas são sobre Internação. É a parte mais importante para concursos.
Art. 121, ECA. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
§ 1º Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário.
§ 2º A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses.
§ 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.
§ 4º Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior, o adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de semi-liberdade ou de liberdade assistida.
§ 5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade.
§ 6º Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público.
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Art. 122, ECA. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:
I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa[5];
II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves;
III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.
§ 1º O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a três meses.
§ 2º Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada.
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PRINCÍPIO DA EXCEPCIONALIDADE
A internação só é cabível nas hipóteses taxativas do art. 122, I a III, ECA.
?OBSERVAÇÃO: STJ pacificou entendimento de que reiteração exige no mínimo 3 atos infracionais graves. Reiteração não é reincidência.
Ex: tráfico de drogas por si só não autoriza medida de internação.
PRAZO DA INTERNAÇÃO
Não há prazo determinado, a internação é determinada sem prazo.
Deve ser reavaliada a cada 6 meses.
Prazo máximo de duração de 3 anos ou até o infrator completar 21 anos – art. 122, I e II, ECA.
EX: se o adolescente foi internado com 20 anos, ele será liberado aos 21 anos, pois a liberdade é compulsória nessa idade.
Prazo máximo de 3 meses ou até completar 21 anos de idade – art. 122, III, ECA.
STJ à Esse prazo máximo de 3 anos é para cada ato infracional.
Ex: adolescente cometeu atos infracionais comparados a roubo, outro a estupro e uma extorsão mediante sequestro com 12 anos de idade. Ele poderá sofrer internação de até 3 anos para cada um desses atos infracionais, perfazendo um total de 9 anos.
Além dessas medidas sócio-educativas, o juiz pode aplicar as medidas de proteção do art. 101, ECA.
EXECUÇÃO DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO
As medidas de proteção podem ser substituídas umas pelas outras.
Existem progressão e regressão de medida sócio-educativa.
PROGRESSÃO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA
É a substituição de uma medida sócio-educativa mais grave por uma mais branda.
REGRESSÃO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA
É a substituição de uma medida sócio-educativa mais branda por uma mais grave.
PATENÇÃO: no caso de regressão aplica-se a Súmula 265, STJ: É NECESSÁRIA A OITIVA DO MENOR INFRATOR ANTES DE DECRETAR-SE A REGRESSÃO DA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. Se não ouvir o menor, é nula a decisão de regressão, devendo retornar ao regime menos grave.
MEDIDA CAUTELAR – INTERNAÇÃO PROVISÓRIA
É a única medida cautelar cabível em caso de ato infracional cometido por adolescente. Equivale a “prisão preventiva” no processo penal.
Art. 108, ECA. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias.
Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.
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?OBSERVAÇÃO: jurisprudência STJ à esse prazo máximo de 45 dias, em nenhuma hipótese, pode ser ultrapassado. Não importam a gravidade do ato infracional, os antecedentes do adolescente ou de quem é a responsabilidade pela demora no julgamento. O prazo é IMPRORROGÁVEL.
# STJ HC 119.980/PI, 5ª turma, j. em 29.04.2010 – ato infracional de latrocínio.
PRESCRIÇÃO EM ATO INFRACIONAL
O ECA nada dispõe sobre prescrição. Tendo em vista essa omissão legal, formaram-se duas correntes:
1ª – não há prescrição em ato infracional. Fundamentos: falta de previsão legal no ECA, ato infracional não é crime e medida sócio-educativa não é sanção penal.
2ª – PREVALECE – há prescrição. Fundamentos: as medidas sócio-educativas do ECA têm caráter punitivo e retributivo, além do caráter educativo, assim, aplica-se subsidiariamente, o Código Penal.
F Súmula 338, STJ: A PRESCRIÇÃO PENAL É APLICÁVEL NAS MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS.
CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO
Prescrição da Pretensão Punitiva – calculada com base na pena máxima cominada ao crime ou contravenção correspondente ao ato infracional – art. 109, CP.
Prescrição da Pretensão Executória – calculada com base no prazo da medida sócio-educativa aplicada.
Se a medida sócio-educativa for decretada sem prazo determinado a prescrição da pretensão executória se dá em 3 anos, por analogia ao prazo máximo da internação, que é de 3 anos.
Tanto na PPP quanto na PPE os prazos devem ser reduzidos pela ½ nos termos do art. 115, CP.
?OBSERVAÇÃO: jurisprudência pacífica no STJ.
Art. 115, CP. São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
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?OBSERVAÇÃO: se em lei especial for previsto prazo de prescrição inferior a 3 anos, aplica-se o prazo da lei especial.
Ex: art. 30, lei 11.343/06 – porte de drogas para uso próprio prescreve em 2 anos.
RECURSOS NO PROCEDIMENTO DE ATO INFRACIONAL
São os recursos do Código de Processo Civil e não do Código de Processo Penal, mesmo em apuração de ato infracional.
Art. 198, ECA. Nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude fica adotado o sistema recursal do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e suas alterações posteriores, com as seguintes adaptações:
I - os recursos serão interpostos independentemente de preparo;
II - em todos os recursos, salvo o de agravo de instrumento e de embargos de declaração, o prazo para interpor e para responder será sempre de dez dias;
III - os recursos terão preferência de julgamento e dispensarão revisor;
IV - o agravado será intimado para, no prazo de cinco dias, oferecer resposta e indicar as peças a serem trasladadas; (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
V - será de quarenta e oito horas o prazo para a extração, a conferência e o conserto do traslado; (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
VI - a apelação será recebida em seu efeito devolutivo. Será também conferido efeito suspensivo quando interposta contra sentença que deferir a adoção por estrangeiro e, a juízo da autoridade judiciária, sempre que houver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação; (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
VII - antes de determinar a remessa dos autos à superior instância, no caso de apelação, ou do instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciária proferirá despacho fundamentado, mantendo ou reformando a decisão, no prazo de cinco dias;
VIII - mantida a decisão apelada ou agravada, o escrivão remeterá os autos ou o instrumento à superior
instância dentro de vinte e quatro horas, independentemente de novo pedido do recorrente; se a reformar, a remessa dos autos dependerá de pedido expresso da parte interessada ou do Ministério Público, no prazo de cinco dias, contados da intimação.
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O art. 188, CPC, informa o prazo em dobro para recorrer pelo MP e é pacífico no STJ que é aplicado ao ECA.
?OBSERVAÇÃO: são cabíveis Habeas Corpus e Revisão Criminal nos procedimentos de apuração de ato infracional, porque não são recursos, são ações autônomas de impugnação.
PARTE ESPECIAL DO ECA
Todos os crimes do ECA são de ação penal pública incondicionada.
Art. 227, ECA. Os crimes definidos nesta Lei são de ação pública incondicionada.
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CRIMES CONTRA A CRIANÇA E ADOLESCENTE
Art. 237, ECA. Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto:
Pena - reclusão de dois a seis anos, e multa.
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SUJEITOS
ATIVO: qualquer pessoa, inclusive quem não tem a guarda legal do menor.
Ex: pai ou mãe destituídos do poder familiar.
PASSIVO: criança ou adolescente e quem detiver a guarda deles.
TIPO SUBJETIVO
A conduta é “subtrair criança ou adolescente” de quem tem a guarda legal ou de ordem judicial. Se a guarda é de fato, não há crime.
ELEMENTO SUBJETIVO
Dolo + finalidade específica de colocar a vítima em lar substituto [elemento subjetivo do tipo].
Se a subtração se der por qualquer outra finalidade que não seja a colocação em lar substituto, será configurado o art. 249, CP. No § 2º desse artigo, é cabível perdão judicial. No ECA não é cabível perdão judicial.
Subtração de incapazes
Art. 249, CP. Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial:
Pena - detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime.
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§ 1º - O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda.
§ 2º - No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena.
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CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
A consumação se dá com a simples subtração da vítima ainda que a finalidade específica não seja alcançada.
A tentativa é possível se o agente não consegue subtrair a vítima.
Tráfico Internacional de Crianças ou Adolescente
Art. 239, ECA. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro:
Pena - reclusão de quatro a seis anos, e multa.
Parágrafo único. Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude: (Incluído pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003)
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.
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SUJEITOS
ATIVO: qualquer pessoa
PASSIVO: criança ou adolescente + família/responsável por ele.
CONDUTA
A conduta não é enviar, mas sim promover/auxiliar em ato destinado ao envio da vítima ao estrangeiro. Assim, para caracterizar o crime não é necessário que a vítima seja enviada ao estrangeiro, basta a prática de ato destinada a esse fim.
Se a vítima for enviada, é exaurimento do crime já consumado.
A conduta tem de ocorrer sem as formalidades legais.
Ex: envio da vítima para adoção no estrangeiro sem as formalidades dos artigos 39 a 52 do ECA – neste caso, não se exige a obtenção de lucro
Pode ocorrer com o fito de lucro: vender a vítima. O lucro não precisa ocorrer, basta a finalidade dele.
ELEMENTO SUBJETIVO
Dolo + finalidade de lucro no 2º caso.
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Consuma-se com a simples prática do ato destinado a enviar a vítima ao estrangeiro.
Ex: providenciar passaporte e passagem da vítima.
A tentativa é possível quando for ato plurissubsistente, conduta que pode ser fracionada em vários atos.
?OBSERVAÇÃO: esse crime é de competência da Justiça Federal e revogou tacitamente o art. 245, § 2º, CP.
CRIMES ACRESCIDOS PELA 11.829/08 – LEI DA PEDOFILIA
Art. 240, ECA. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
§ 1o Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
§ 2o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la; (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
III – prevalecendo-se de relações de parentesco consangüíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
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SUJEITOS
ATIVO: qualquer pessoa. Se for alguma das indicadas no § 2º, haverá aumento de pena de 1/3.
PASSIVO: criança ou adolescente.
ELEMENTO SUBJETIVO
Dolo. Não se exigência finalidade específica nem de lucro. Antes da alteração, exigia-se o lucro.
OBJETO JURÍDICO
Proteção da formação moral da criança ou adolescente.
Tem doutrina que ainda indica também como objeto jurídico a moralidade sexual coletiva, no caso do produto chegar à coletividade.
CONSUMAÇÃO
Simples prática de qualquer das condutas do tipo, não havendo necessidade de deformação moral ou perigo real de deformação na formação moral da criança ou adolescente. É crime formal e de perigo abstrato.
TENTATIVA
É possível quando o agente não conseguir realizar uma das condutas previstas no tipo.
Ex: o agente é preso em flagrante quando se prepara para fotografar a criança.
CONCURSO DE CRIMES
ECA + crimes contra a dignidade sexual do Código Penal.
§ 1º, 1ª parte – configurariam participação nas condutas do caput, contudo é crime autônomo, é uma exceção pluralista à Teoria Monista.
§ 1º, 2ª parte – o agente responde também por estupro.
CONCEITO DE CENA DE SEXO EXPLÍCITO OU PORNOGRÁFICA.
Art. 241-E, ECA. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
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O art. 241-E, ECA é norma penal explicativa.
É cena real ou simulada da prática de sexo ou a exibição de órgãos genitais.
A lei foi limitada, uma vez que não pune a conduta de fotografar criança ou adolescente em posição sensual sem exibição de órgãos genitais, por exemplo – NUCCI.
Os crimes do art. 241, caput, ECA e 241-A a 241-D, ECA têm em comum os sujeitos ativo e passivo.
SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa.
SUJEITO PASSIVO: criança ou adolescente.
Também têm em comum:
OBJETO JURÍDICO: proteção da formação moral de criança e adolescente.
ELEMENTO SUBJETIVO: dolo. Não se exige finalidade específica e não se pune a forma culposa.
CLASSIFICAÇÃO: todos são crimes comuns, formais e de perigo abstrato [não há necessidade de dano ou perigo de dano à formação moral da vítima].
Art. 241, ECA. Vender [MEDIANTE PAGAMENTO] ou expor à venda[6] fotografia, vídeo[7] ou outro registro[8] que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
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OBJETO MATERIAL
Fotografia, vídeo ou outro registro.
CONSUMAÇÃO
Com a venda ou exposição à venda. Tentativa é possível.
Art. 241-A, ECA. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica[9] envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) [CONDUTAS EQUIPARADAS]
I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
§ 2o As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
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O art. 241-A, ECA, é um tipo misto alternativo, i.e., crime de conduta múltipla ou variada. São vários núcleos do tipo. A prática de várias condutas no mesmo contexto fático é crime único.
?OBSERVAÇÃO: o crime pode ser cometido por qualquer meio, não apenas por meio de informática ou telemática ou tecnológica. É crime de conduta livre.
Ex: dois pedófilos que trocam fotografias de crianças.
OBJETO MATERIAL
Fotografia, vídeo ou outro registro. Vide art. 241, caput, ECA.
CONDUTAS EQUIPARADAS
Inciso I - A lei pune aquele que propicia o armazenamento das cenas produzidas na forma do art. 241-A, caput, ECA.
Ex: o indivíduo tem um computador com alta capacidade de memória e guarda as fotos que um amigo tirou.
Inciso II – pune quem permite o acesso às cenas para 3ª pessoa. Só se aplica se o acesso for por meio de rede de computadores.
?OBSERVAÇÃO: não precisa ser necessariamente por Internet, pode ser rede de computadores de uma empresa.
Ex: indivíduo na empresa onde trabalha dá acesso a todos os computadores de fotos envolvendo criança ou adolescente em cenas de sexo. Antes da alteração, a lei trazia a expressão “rede mundial de computadores ou internet”.
§ 2º - no caso de provedores/mantenedores de site, só haverá punição pelas condutas equiparadas do § 1º, se o responsável legal pela empresa for oficialmente notificado e não fazer cessar o conteúdo pornográfico ou de cena de sexo explícito.
?OBSERVAÇÃO: o § 2º é condição objetiva de punibilidade[10]. Sem a notificação não se pode punir o responsável. Esse cuidado da lei é para que os provedores/mantenedores de site não aleguem ignorância sobre o conteúdo pornográfico, dizendo que não há como controlar o conteúdo.
Responsável legal – aquele que tem poder de mando na empresa para fazer cessar o serviço criminoso.
Notificação oficial – pode ser dada por qualquer autoridade ou por qualquer pessoa que exerça função pública de apuração de crimes contra a criança ou adolescente ou de crimes em geral.
Art. 241-B, ECA. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
§ 1o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
§ 2o Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
I – agente público no exercício de suas funções; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
§ 3o As pessoas referidas no § 2o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
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O art. 241-A, caput, ECA pune quem cria, quem dá causa ao surgimento de cenas de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente. Já o art. 241-B, ECA, pune quem adquire ou armazena esse produto, dolosamente.
Ex: quem recebe e-mail com conteúdo de sexo explícito com criança ou adolescente e o deleta não comete o crime.
OBJETO MATERIAL
Fotografia, vídeo ou outra forma de registro.
§ 1º - causa de diminuição de pena/forma privilegiada do crime.
Pequena quantidade: é elemento normativo do tipo, depende do juízo de valor do magistrado em cada caso concreto.
DICA:
Sempre que tiver expressões abertas, como “pequena quantidade”, na prova oral, deve-se responder que é expressão aberta, de conteúdo vago, que demanda um juízo de valor do magistrado em cada caso concreto, de modo que não se pode definir numericamente o que é pequena quantidade.
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§ 2º - causas excludentes de ilicitude, ou seja, não há crime se as pessoas mencionadas no § 2º têm a posse ou armazenamento do material com as cenas com a finalidade de levar a notícia crime às autoridades competentes e desde que mantenham esse material em sigilo, conforme § 3º. Nesses casos, haverá estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito.
[1] Mesmo que liberar.
[2] Qualquer entidade que possa custodiá-la: conselho tutelar, por exemplo.
[3] Não é inquérito policial.
[4] Psicólogos, assistentes sociais.
[5] Roubo, latrocínio, extorsão, etc.
[6] Apresentar o produto para alienação onerosa.
[8] Qualquer base material onde esteja armazenada a cena.
[9] Conceito no art. 241-E, ECA.
[10] É condição que não está no tipo penal incriminador, não abrangida no dolo do agente, mas necessária para punir o infrator.
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