Ramo do direito público que estuda atividades estatais, regras e princípios disciplinadores do exercício da função administrativa.
Normas (gênero) que se dividem em regras e princípios (estes são normas cogentes, que possuem o requisito da obrigatoriedade).
O Direito Administrativo estuda o exercício da função administrativa. Esta função administrativa regula os atos, órgãos e agentes da Administração Pública (a administração pública dá através dos órgãos e entidades que exercem a função administrativa).
Administração Pública em letra maiúscula é o órgão da Administração Pública; se minúscula é a atividade/ exercício de sua função.
Acepções de Administração Pública:
- subjetiva, orgânica ou formal – conjunto de órgãos, entidades e agentes que compõem a Administração Pública.
- objetiva, funcional ou material – conjunto de atividades realizada pela Administração Pública, como fomento, poder de polícia, prestação de serviços públicos.
FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
a) lei (única fonte primária)
b) doutrina
c) jurisprudência: foi reforçada com a criação das Súmulas Vinculantes.
d) costumes: são práticas reiteradas da autoridade
SISTEMA ADMINISTRATIVO
Sobre sistema administrativo, o BRASIL adota o sistema da JURISDIÇÃO ÚNICA OU Sistema Inglês, onde prevalece o controle pelo Poder Judiciário, apesar de também ser possível o controle administrativo.
- Art. 5º, XXXV da Constituição Federal.
O Art. 60, § 4º da CF diz que o sistema da jurisdição UNA é uma cláusula pétrea, pois relacionado à separação de poderes.
Difere-se do sistema do contencioso administrativo (sistema francês), onde prevalece o controle pela própria Administração, admitindo em exceção a presença do Judiciário. Lembre-se o Brasil não adotou este sistema.
CODIFICAÇÃO
No Brasil, não existe a codificação do Direito Administrativo, ou seja, não é codificado, respondendo por tal codificação os princípios. Nem mesmo temos uma consolidação, mas sim temos codificações parciais (esparsas). O papel de sistematização do Direito Administrativo é cumprido pelos princípios, que lhe confere unidade.
- Dupla função dos princípios:
a) hermenêutica – auxílio na interpretação de normas;
b) integrativa – preenchimento de lacunas. A CESPE chama a integração como COLMATAÇÃO DE LACUNAS, ou seja, fechar fendas.
- Duas noções centrais (supraprincípios):
a) Supremacia do interesse público (os interesses da coletividade prevalecem sobre os individuais; sempre, no que diz respeito ao interesse público primário).
Obs: (CESPE/MP-TO/Promotor de Justiça/2206): “A despeito do princípio da supremacia do interesse público, nem sempre o interesse público secundário deverá prevalecer sobre o direito de um cidadão individualmente considerado.” CORRETO
Comentário: apenas o interesse público primário é que deve prevalecer, pois só ele traduz a busca pelos interesses reais do Estado, expresso juridicamente através das leis.
b) Indisponibilidade do interesse público - tem sofrido restrições recentes na legislação, como, por exemplo:
1) Na Lei dos Juizados Especiais Federais onde se admitem a transação e acordo nas causas de interesse do Estado e
2) Normalmente, não se admite o uso de arbitragem em contratos administrativos, por ser incompatível com a indisponibilidade, porém, em dois contratos a lei admite arbitragem nos contratos administrativos, que são a concessão de serviço público e parceria público-privada.)
Obs: Essas duas noções são relativas.
Obs: a supremacia e a indisponibilidade do interesse público são noções RELATIVAS. Exceções: algumas leis recentes tem criado exceções à idéia de indisponibilidade.
São regras de maior abrangência se comparadas às normas individuais. Tem como característica fundamental: introduzir valores essenciais dentro do sistema e normas (menor abrangência/alcance mais reduzido; disciplinam condutas individuais, ou seja, as regras ou normas sempre possuem um dos chamados modais deônticos do: proibido, permitido e obrigatório).
→ Estuda atividades estatais.
→ Esse conjunto de princípios é chamado de regime jurídico-administrativo (é o conjunto de princípios e normas/regras do Direito Adminstrativo). Regime também chamado como fundamentos axiológicos/valorativos.
→ Função é exercer em nome próprio a defesa do interesse alheio.
- A função é exercida pelos agentes públicos, na defesa do interesse público.
- Interesse Público possui dois sentidos ou acepções diferentes:
a) Primário – é o da coletividade/da sociedade (é o verdadeiro interesse público) → possui supremacia sobre o particular. Interesse real do Estado.
b) Secundário – é o interesse patrimonial do Estado como pessoa jurídica → não possui supremacia sobre o particular. Ex: recurso protelatório para o Estado não ser condenado; Ex.: Atraso no pagamento de precatórios. Empresas públicas e Sociedade de economia mista só possuem regime de precatórios quando prestam serviço público, não quando exercem atividade econômica.
FUNÇÕES TÍPICAS:
Função é toda atividade exercida em nome próprio para a defesa de interesse alheio.
- FUNÇÃO ADMINISTRATIVA – é aquela exercida preponderantemente pelo Poder Executivo, com caráter infralegal, mediante a utilização de prerrogativas instrumentais.
→ É a função típica do Poder Executivo (art. 2º da CF) – princípio da tripartição de poderes: Independência (funções típicas) X Harmonia (funções atípicas).
As funções típicas são:
a) LEGISLATIVO – inovar na ordem jurídica (primária);
b) JUDICIÁRIO: solução de conflitos (secundária – age mediante provocação);
c) EXECUTIVO: função administrativa (secundária – age de ofício ou por provocação).
Obs.¹: Tudo o que a administração faz pode ser de ofício, inclusive com o particular (sindicância, interdição, procedimentos administrativos, etc.)
Obs.²: Os poderes Legislativo e Judiciário também exercem função administrativa, mas de modo atípico, o mesmo ocorre com os Tribunais de Contas, órgãos auxiliares do Legislativo, o Ministério Público e alguns particulares (no caso de concessionários e permissionários).
→ Caráter infralegal – está muito abaixo no nível constitucional, e também abaixo da lei. “Está na base da pirâmide kelseana”.
O ato administrativo é praticado em subordinação à lei, razão pela qual sempre que o ato administrativo contraria a lei, será nulo (princípio da legalidade).
→ Todos os poderes dados aos agentes públicos visam à defesa do interesse público, sob pena de desvio de finalidade (ato praticado visando interessa alheio ao interesse público).
- ESTADO – é um conceito composto por três elementos (povo, território e governo) – governo, na acepção mais moderna, é a cúpula diretiva do Estado eleita para exercer a alta direção dos interesses públicos.
- Administração Pública é o conjunto de órgãos que exercem função administrativa (sentido subjetivo), enquanto que, administração pública é sinônimo é função administrativa (sentido objetivo).
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Dica: ver o art. 2º, Lei 9.784/99 e o art. 37, caput, CF (LIMPE).
LEGALIDADE
É uma forma da submissão da Administração à vontade popular pelo fato de a lei ser feita por legisladores eleitos pelo povo; dever de atuação conforme a lei e o direito (e não apenas a lei em sentido estrito) [princípio da juridicidade; submetida ao cumprimento do chamado “bloco da legalidade” (LO, LC, CF, MP, tratados, atos normativos como os decretos e regulamentos).
*Os atos administrativos estão na base da pirâmide (abaixo de todos) em relação à lei e à CF. Mas os atos normativos estão ACIMA dos demais atos.
Legalidade privada (particulares) X legalidade pública (agentes públicos):
Os agentes públicos só podem fazer o que a lei autoriza, os particulares podem fazer tudo que a lei não proíbe (autonomia da vontade).
O silêncio da lei vale para o particular como uma permissão; para o agente público vale como uma proibição.
Recentemente, foi introduzida no Brasil a TEORIA DA SUPREMACIA ESPECIAL que afirma que, nas relações jurídicas de maior proximidade com o Estado, a Administração poderia criar deveres e proibições sem base direta na lei. Ex.: usuário de biblioteca pública (ingressam no âmbito da Administração Pública e passa a se sujeitar ao que ela determina; aluno de universidade pública. Relação de supremacia ou sujeição especial, que é diferente da sujeição geral.
IMPESSOALIDADE, ISONOMIA, IGUALDADE OU IMPARCIALIDADE
Para Hely Lopes Meirelles é igual ao princípio da finalidade.
Obs: Hoje a ação de indenização da vítima só pode se ajuizada contra o Estado.
A objetividade (essa objetividade pode ser entendida como dupla proibição: de haver tratamento diferenciado/privilegiado, e/ou de haver tratamento discriminatório) atua na defesa do interesse público; representa uma dupla proibição: tratamento discriminatório ou preferencial.
Art. 37, §1º, CF – SUB-PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA PROMOÇÃO PESSOAL: a publicidade dos atos e programas do governo deverá ter caráter informativo e de orientação, não podendo conter nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal (quando fala em publicidade, quer dizer propaganda, e não o princípio).
O direito brasileiro tem regras especiais sobre contratos de propaganda do governo, pois é vedada a contratação sem licitação por notória especialização de contratos de publicidade.
NOVIDADE:
A Lei 12.232 de 29 de abril de 2010, que versa sobre contratos do governo de propaganda, exige que a contratação se dê com a agência de publicidade (Pessoa Júridica); também é aplicável a todos os entes federativos (lei com natureza jurídica nacional); ela diz que é obrigação a contratação pelo critério MELHOR TÉCNICA ou TÉCNICA E PREÇO (agência de publicidade não pode ser contratada pelo critério menor preço). As contratações do serviço de publicidade EXIGEM PRÉVIA LICITAÇÃO.
Nessa nova lei há inversão de fases, como no pregão e na concessão, onde 1º julga os documentos e depois analisa as propostas. Após a finalização da Licitação, ante a Lei 12.232/10, admite-se a adjudicação do objeto a mais de 1 agência, a MULTIADJUDICAÇÃO.
A própria Lei 8.666/93 veda a contratação por notória especialização, ou seja, a licitação é obrigatória.
MORALIDADE
É o dever de respeitar os valores da ética, decoro, lealdade, probidade e boa-fé vigentes na sociedade.
Importa a boa-fé objetiva, não importando se o agente estava de boa-fé subjetiva, mas se houve a violação da boa-fé objetiva.
Mecanismos processuais para a defesa da moralidade administrativa:
a) ação popular (cidadão = pode votar e ser votado);
b) ação de improbidade (MP ou pessoa jurídica interessada – ex: União, tendo em vista que o SP ímprobo era dela).
Os efeitos da condenação são: ANULAÇÃO DO ATO e dever de RESSARCIMENTO DO DANO (efeitos básicos em Ação Popular; já na ação de de IMPROBIDADE poderá ser: devolução, ressarcimento ao erário, multa, perda do cargo, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Estado ou receber incentivos públicos). Dar uma lida na Lei 8.429/92.
Súmula vinculante nº 13 do STF: proíbe o nepotismo, ou seja, a contratação de cônjuge, companheiro, ascendente, descendente e colateral até o 3º grau (não proíbe a contratação de primos).
O próprio STF exclui da proibição (pode fazer nepotismo para cargos de confiança) os agentes políticos do poder executivo para cargos de confiança – como cargo de Secretária de saúde (Presidente da República, prefeito e governador). Essa súmula almeja vedar o nepotismo recíproco (ex: de um juiz para outro).
PUBLICIDADE
É divulgação oficial dos atos administrativos; proibição de atos secretos; duas exceções:
a) se colocar em risco a segurança da coletividade;
b) violar a intimidade dos envolvidos.
A publicidade dos órgãos do governo não poderá ter nome, símbolos ou imagem que caracterizem promoção pessoal. Ex: carinhas/bonequinhos não pode.
*Informação publicada no jornal a voz do Brasil não substitui o DOU.
Exceções ao princípio da publicidade: Pode haver sigilo em prol da segurança do Estado (Ex: informações militares), em prol da segurança da coletividade e em prol da intimidade/vida privada do indivíduo.
Para o Cespe, a publicação dos atos gerais no DOU é uma condição de eficácia do ato.
EFICIÊNCIA
Acrescentado pela EC 19/98 – “Emenda da Reforma Administrativa”:
Administração gerencial (forma de gestão baseada no controle de resultados, metas) X controle de processos, dos meios (burocrática).
Por essa contraposição, melhor se entende que a administração deve buscar os melhores resultados e os agentes devem perseguir os melhores rendimentos profissionais, isso sem violar a lei.
Lembrar que vários institutos demonstram uma preocupação com a eficiência, tais como estágio probatório e concurso público.
- Outros (5 princípios CESPE considerados constitucionais):
· Devido Processo Legal – formal e material. Não basta cumprir o rito, a decisão deve ser adequada.
· Contraditório
· Ampla defesa
· Celeridade processual – duração razoável (Art. 5º, LXXVIII da CF): fala sobre a razoável duração do processo. O processo deve ser célere.
· participação – o usuário tem que participar da administração pública. Só vale para o CESPE.
São manifestações de vontade expedidas no exercício da função administrativa. Exemplos: multas, permissões, autorizações, certidões, instruções normativas, decretos, regulamentos
a) Sentido amplo (lato sensu) – inclui atos abstratos e bilaterais.
b) Sentido estrito (stricto sensu) – exclui atos abstratos e bilaterais
> Abstratos são os decretos; bilaterais são os contratos
- Atos administrativos ≠ Fatos administrativos
*Manifestações de vontade: expedem ordens (são prescritivos)
*Acontecimentos involuntários: naturais ou comportamentos humanos não volitivos; não emitem ordens (não são prescritivos). Ex.: morte de um servidor, enchente, queda de árvore, prescrição.
| Atos administrativos | Atos da administração |
| - Conceito restrito
| - Conceito genérico - São todos os atos jurídicos praticados pela administração pública |
AZUL – Existem atos administrativos que não são da administração (feito por outro poder ou pelo particular) – ex.: atos praticados pelo judiciário.
VERMELHO – Atos da administração que não são atos administrativos (atos políticos) – Ex.¹: declaração de guerra (possuem maior margem de discricionariedade). Ex.²: os contratos administrativos (pois são bilaterais).
PRETO – Atos legislativos e jurisdicionais (Ex.: medidas provisórias). Atos meramente materiais: são execuções de serviços que não envolvem a emissão de ordens.
Atos regidos pelo direito privado (atos de gestão) – contrato de locação
- São qualidades
→ Características especiais do ato administrativo
São quatro os atributos:
(de legalidade; de veracidade) – até prova em contrário, o ato é válido (presunção relativa; gera a inversão do ônus da prova).
o ato administrativo pode criar unilateralmente obrigações ao particular; poder extroverso [fora/voltado] (poder de obrigar terceiros).
– aplicar punições (sanções administrativas) a quem descumpra seus atos. Desnecessária ordem judicial. Ex.: multas de trânsito.
– possibilidade de, em alguns atos, a administração usar a força física, sem necessidade de ordem judicial, para desfazer situação ilegal. (é ≠ de exigibilidade, pois nesta se usa a coerção indireta (pune mas não desfaz a ilegalidade); na executoriedade usa-se a coerção direta (pune e desfaz a ilegalidade). Ex.: guinchamento de carro parado em local proibido, fechamento de restaurante, cãooção de família em área de risco. Quais atos são auto-executáveis? São de dois tipos: 1) aqueles com tal atributo dado por lei (ex.: guinchamento de lei); 2) aqueles indispensáveis para solucionar situação de emergência (ex.: dissolução de passeata criminosa pela polícia > “ciclistas nu”).
– são tipos específicos, fechados (não se pode utilizar um tipo de ato específico incompatível pra um determinado ato).
a) A presunção existe em todos os atos administrativos
b) A imperatividade está na maioria dos atos
c) A exigibilidade está na maioria dos atos
d) A auto-executoriedade; está em poucos atos.
a) Sujeito – Análise da competência para a prática do ato. Vinculado (pois a lei define todos os seus aspectos)
b) Objeto – Conteúdo do ato. Discricionário (a lei pode dar a liberdade)
c) Forma – Modo como o ato deve ser praticado. Vinculado
d) Motivo* – Situação de fato de autoriza o ato. Discricionário
e) Finalidade – Defesa do interesse público. Vinculado
Dica: Motivo e Objeto
M é r i t O – O judiciário nunca pode analisar o mérito do ato discricionário, pois é o núcleo da função típica do poder executivo, o que configuraria invasão de um poder pelo outro.
* Atenção – denomina-se “TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES” aquela que afirma que se o ato é praticado com base em um motivo falso ou inexistente ele é nulo.
O motivo vincula a validade do ato; se for um falso motivo, o ato é nulo. Se o servidor é exonerado sob a alegação de que pediu para ser, provando que não houve o pedido, a exoneração é nula.
Incompetência
Todo ato administrativo tem um objeto.
a) Objeto materialmente impossível: é aquele que o ato dá uma ordem irrealizável. Ex: exigir no edital do concurso, a fluência em um idioma morto.
b) Objeto juridicamente impossível: é aquele que o ato dá uma ordem ilegal. Ex: o superior ordena que subordinado pratique crime.
c) Forma: modo como o ato deve ser praticado. Em regra, os atos devem ter a forma escrita. Se o ato é praticado de modo diverso daquele previsto na legislação, será anulável.
d) Motivo: é a situação de fato que autoriza a prática do ato. Os defeitos em relação aos motivos estão reunidos numa Teoria, chamada TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. Segundo essa teoria, se o ato é praticado com base em um motivo falso ou inexistente, então será nulo. Ex: provando que a infração não ocorreu, a multa será nula. Se o servidor é exonerado sob a alegação que pediu para ser, provando que o pedido não ocorreu, a exoneração é nula (esse caso deu origem a essa teoria, na França). e) Finalidade: todo ato administrativo deverá ser praticado visando a defesa do interesse público, é o objetivo da prática do ato. Se o ato for praticado visando interesse alheio, ao previsto na regra de competência, será nulo por desvio de finalidade.
a) Atos NORMATIVOS – são aqueles que criam regras gerais para a Administração e particulares. Ex.: decretos, regulamentos, regimentos internos.
b) Atos ORDINATÓRIOS – são aqueles que promovem a disciplina interna da Administração, ou seja, disciplina interna das repartições públicas, sendo responsáveis pela condução funcional dos agentes. Ex.: ordens de serviço, avisos, instruções, portarias.
c) Atos NEGOCIAIS – contém uma declaração de vontade da administração deferindo certa faculdade ao particular.
d) Atos ENUNCIATIVOS – apenas declaram determinada situação. Ex.: certidões, atestados.
e) Atos PUNITIVOS – são aqueles que aplicam sanções a particulares. Ex.: multas, destruições de coisas.
| CONCESSÃO | PERMISSÃO | AUTORIZAÇÃO |
| Ex: rodovia, radio, TV | Taxi, feirante | Bares na calçada |
| >> Contrato bilateral > Licitação na modalidade concorrência > Beneficia Pessoa Jurídica > Prazo determinado > Lei Específica
| >> Unilateral, discricionário e precário > Licitação em qualquer modalidade > Beneficia P. F. ou P. J. > Pode ter prazo indeterminado; > Autorização legislativa > Dada pelo interesse público | >> Unilateral, discricionário e precário > Dada pelo interesse privado
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1) Quanto à margem de LIBERDADE - (EDITAL MPU) modos de como atribuir competência
a) Ato vinculado: sem margem de liberdade; não tem mérito; sofre controle judicial); ex.: aposentadoria compulsória.
b) Ato discricionário: com margem de liberdade; tem mérito; sofre controle judicial); ex.: decreto expropriatório.
| ATOS VINCULADOS | ATOS DISCRICIONÁRIOS |
| PRATICADOS SEM MARGEM DE LIBERDADE | PRATICADOS COM MARGEM DE LIBERDADE |
| Ex: aposentadoria compulsória aos 70 anos | Ex: decreto expropriatório na desapropriação, nos motivos da desapropriação, há uma margem de liberdade. |
| Anulados | Anulados |
| Não podem ser revogados | Podem ser revogados |
| Não tem mérito | Tem mérito, margem de liberdade. |
| Podem sofrer controle judicial |
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2) Quanto à vontade
a) Atos SIMPLES: formados pela vontade de UM órgão (que pode ser singular ou colegiado). Ex.: decisão de Tribunal Administrativo. “porta que abre com uma chave”.
b) Atos COMPLEXOS: formados pela vontade de dois órgãos. Ex.: nomeação de dirigente de agência reguladora (Presidente da República + Senado). “porta que abre com duas chaves”. Cada uma das vontades é elemento de existência do ato (se o Senado rejeita, não há nomeação). Obs.: Não confundir com “ato composto”*. Segunda vontade é condição de existência do ato.
*Ato COMPOSTO: formado pela vontade de um órgão, mas a produção de efeitos(eficácia) depende da anuência de outro órgão superior (*a segunda vontade não é elemento de existência, mas sim condição de eficácia ou condição de EXEQUIBILIDADE). Ex.: auto de infração, lavrado por agente público, cuja produção de efeitos a lei condiciona a aprovação do chefe da fiscalização. * diferença da segunda vontade.
3) quanto aos destinatários
a) Atos gerais – destinatários indeterminados. Deve-se publicar no Diário Oficial.
b) Atos individuais – destinatários determinado. Ganham publicidade com a simples notificação ao interessado.
4) quanto à aplicabilidade quanto ao caso concreto, ou caráter normativo:
a) atos abstratos ou de aplicação continuada : dirigidos a uma quantidade indeterminável de casos. Não se esgotam na primeira aplicação, são de aplicação permanente. Ex: regulamento do IPI.
- Existência, validade e eficácia (três planos lógicos distintos) – são relativamente autônomos.
a) Existência (perfeição) – ciclo de formação do ato.
b) Validade – Praticado em conformidade com o direito.
c) Eficácia – Reúne as condições para a produção de efeitos.
Formas de desaparecimento do ato:
a) Desaparecimento do sujeito ou objeto: extinção ipsu juris, de pleno direito, automaticamente;
b) Termo final: prazo de validade, ipsu juris, Ex: termo de permissão de uso de bem público, se extingue com o termo final. Extinção automática;
c) Exaurimento do conteúdo ou dos efeitos: é a extinção automática do ato pelo seu integral cumprimento.
d) Renúncia: ocorre quando o próprio beneficiário. Ex: exoneração pelo próprio servidor.
e) Retirada: é a extinção produzida pela prática de outro ato secundário. Não é automática, de pleno de direito.
f) Anulação: é a extinção do ato administrativo motivada em um defeito, com eficácia retroativa (ex tunc), podendo ser praticada pela Administração e Pelo Judiciário.
g) Revogação – razões de interesse público (conveniência e oportunidade), com efeitos não retroativos (ex nunc), só podendo ser praticada pela Administração.
h) Contraposição extinção do ato X pela prática do ato Y, de conteúdo contraditório cm o X e fundado em competência diversa. Ex: extinção de um ato de admissão de um servidor com a prática de sua demissão.
i) Decaimento, decadência ou caducidade: é a extinção do ato administrativo pela superveniência de lei proibindo situação anteriormente autorizada pelo ato. Ex: autorização para vender lanche em parque público extinta com a aprovação de lei proibindo tal comércio na região.
Quadro comparativo:
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| ANULAÇÃO | REVOGAÇÃO |
| MOTIVO | Defeito, ilegalidade | Interesse público, conveniência e oportunidade |
| COMPETÊNCIA | Administração (autotutela) / Judicial(controle externo) | Pela Administração |
| EFEITO | Ex tunc (efeito pretérito, retroativo) | Ex nunc (desde então, futuros ou proativo) |
| NATUREZA | Decisão Vinculada (dever) | Decisão Discricionária (poder) |
| ALCANCE | Pode atingir ato vinculado ou discricionário | Só atinge ato discricionário |
Obs.: Prazo de 5 anos (decadência) para a administração anular ou revogar seus próprios atos.
A anulação de ato anulatório é possível se ele tiver um defeito. Não é possível revogar pois é vinculado.
É possível anular o ato revocatório se este tiver um defeito,
Quando aos atos revocatórios, as provas CESPE tendem a não admitir, diante do exaurimento que o ato revocatório causa, em relação a situação concreta.
| ANULAÇÃO |
| ADMINISTRAÇÃO | JUDICIÁRIO |
| Autotutela | Controle externo |
| De ofício ou por provocação | Por provocação |
| Prazo de 5 anos, Natureza de decadência | Prazo de 5 anos, natureza de prescrição |
Obs.: Convalidação, Confirmação, Ratificação: serve para corrigir defeitos sanáveis(leves) do ato para preservar sua eficácia. Defeito leve é quanto à competência ou na forma. Importante: segundo a legislação, a convalidação é um poder, mas a doutrina a considera como um dever. A convalidação possui alguns limites, sendo impossível quando: a) o defeito já tiver sido impugnado na Justiça ou perante a Administração; b) violar direito adquirido, c)quando atentar ao interesse público.
O que é conversão do ato administrativo? Quando um ato é recebido por um ato de categoria inferior na qual o defeito não existe. Na categoria x ele tem defeito, posso rebaixar para a categoria y, onde o defeito não existe. Seria uma fungibilidade.
Para o direito administrativo é uma existência polêmica, é mais comum no civil.
Ex: concessão de serviço público outorgada por tomada de preços, mas convertida em permissão de serviço.
procedimento administrativo pelo qual o Estado convoca interessados em fornecer bens ou serviços, criando uma competição entre eles para celebrar um contrato com quem oferecer a melhor proposta.
> A licitação tem a natureza jurídica de procedimento externo e concorrencial.
> A definição da melhor proposta varia conforme o tipo de licitação.
são os critérios para a escolha do bem ou serviço.
a) Melhor preço – produtos de baixa complexidade; ex.: água mineral, detergente, acetona, algodão.
b) Melhor técnica – produtos de alta complexidade; ex.: asfaltamento de autódromo
c) Técnica e preço – ponderação entre os dois elementos (produtos de complexidade intermediária); ex.: equipamentos eletrônicos.
d) Maior lance ou oferta – para a venda de bens públicos.
e) Menor lance ou oferta – critério do pregão.
Na anulação, perde-se a eficácia do ato de forma ex tunc, persistindo apenas perante terceiros de boa-fé; na licitação, a sua nulidade implica à nulidade do contrato (art. 49, §1º), e só gera indenização se o contratante de boa-fé já executou algo do contrato, devendo ser responsabilizado quem deu causa à nulidade;
Na revogação só nos casos do art. 49 e 64, §2º, e gera obrigação de indenizar se houver prejuízo, só podendo ser total, jamais parcial, cabendo recurso em 5 dias úteis a contar da intimação.
Cabe à União legislar sobre normas gerais; lei 8.666/93; lei 10.520/02 (pregão); lei 12.232/10 (contratos de propaganda com agência de publicidade).
a) a contratação é obrigatoriamente com a agência (vedada a contratação diretamente com um publicitário; lembrar que a lei 8.666 proíbe a contratação de publicidade por notória especialização;
b) a contratação deve ser pelos critérios de melhor técnica ou técnica e preço (não pode por melhor preço somente);
c) a lei permite adjudicação do objeto a mais de uma agência (pela norma geral isso não é possível);
d) por fim, cada órgão público, antes de celebrar o contrato, fará uma nova competição somente entre as empresas que ganharam a licitação (entendimento de possível inconstitucionalidade; regras após a licitação não definidas).
Quem tem o dever de licitar? Art. 1º, da Lei 8666/93, e CF, art. 22, XXVII – administração pública direta, autárquicas, fundacionais da União, Estados e Município.
É um dever aplicável ao Estado e suas entidades (obrigação de licitar):
a) Poder executivo: administração direta e indireta; órgãos da Administração;
b) Poder Legislativo e Judiciário;
c) Ministério Público e Tribunais de Contas;
d) Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs – entidades do terceiro setor), somente quando forem aplicar verbas repassadas pela União (entendimento do TCU);
e) entidades paraestatais do sistema “S” (entes de cooperação, de origem sindical; ex.: Senai, Sesc, Sebrai, Senat) Não precisa ser o procedimento da Lei 8666/93, mas um processo que garanta transparência na contratação dos fornecedores.
f) sociedades de economia mista e empresas públicas.
g) fundo especial – conjunto de bens sem personalidade própria (dentro dos órgãos). Ex: FGTS.
Obs.: Segundo o TCU tem que fazer licitação porque as receitas que sustentam tais entidades têm natureza pública (são contribuições cobradas dos trabalhadores que têm natureza tributária). O procedimento não tem que ser o descrito na lei 8.666, mas ele tem que garantir a transparência na contratação de fornecedores.
Importante: de acordo com Celso Antonio Bandeira de Melo, empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica não precisam licitar para a contratação de bens e serviços, relacionados a suas atividades finalísticas.
Atenção: NÃO PRECISAM LICITAR – a) Empresas privadas; b) Concessionários e permissionários de serviço público; c) empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica (CF, art. 173, §1º e inciso III; não existe a lei ordinária prevista no §1º) não precisam licitar para a contratação de bens ou serviços relacionados às suas atividades finalísticas, para que não tenham desvantagem competitiva (ex.: a rede Bom Prato na compra de comida, mas não na compra de um carro oficial)
Pelo art. 175 da CF, a celebração de contratos de concessão e permissão de serviços públicos depende SEMPRE de prévia licitação.
A licitação possui três finalidades principais, no art. 3º, da Lei 8666/93.
4.1. Isonomia – fornecer iguais condições a quem queira contratar com o Estado.
4.2. Competitividade – busca da melhor proposta;
4.3. novidade da MP 495(aprovada em 19/07/10), promoção do desenvolvimento nacional. Essa medida provisória 495, do desenvolvimento nacional. Outra novidade trazida pela MP 495, foi a inserção de um TERCEIRO CRITÉRIO DE DESEMPATE NA LICITAÇÃO (art. 3º, §2º, da Lei 8.666/93): item produzido no país, itens produzidos ou prestados por empresa brasileira, e *itens produzidos ou prestados por empresas que investem em pesquisa e desenvolvimento tecnológico no país.
5.1. Princípio da Vinculação ao instrumento convocatório – vinculantes para a administração e para os licitantes. Pode haver a modificação do edital/carta convite (haver a devolução/reabertura do prazo; garantir ampla publicidade)
5.2. Princípio do Julgamento objetivo – licitação decidida segundo o critério do edital e não com base em preferências da administração ou preferências pessoais.
Importante: No direito brasileiro, não existe obrigatoriedade de contratação do adjudicatário (quem vence a licitação não tem direito adquirido à assinatura do contrato, mas apenas expectativa de direito)
Obs.: O único caso em que o adjudicatário tem direito adquirido a um contrato é na hipótese de preterição de ordem.
5.3. Princípio do Aproveitamento da Licitação: ligado às ideias de economia e eficiência. Havendo qualquer irregularidade no procedimento, a comissão deve tentar ao máximo preservar os atos já praticados. Recomeçar o procedimento deve ser a última solução.
Se nenhum licitante preencher as condições do edital ou nenhuma proposta for classificada, como deve preceder a Administração?
Art. 38, §3º, da Lei 8666/93. Poderá fixar aos licitantes o prazo de 8 dias úteis para apresentar nova documentação - complementação ou de outras (melhoria) propostas (redutível a 3 dias úteis no caso de convite).
São diversos procedimentos previstos na lei para o andamento da licitação. (As 5 primeiras estão na lei 8.666/93; o pregão é previsto na lei 10.520/02).
é a modalidade utilizada para contratações de grande vulto econômico (acima de R$ 1.500.000,00 para obras e serviços de engenharia, e acima de R$ 650.000,00 para os demais objetos), aberta para todos os interessados que preencherem as condições do edital. Deve ter ampla publicidade. A concorrência é obrigatória, independentemente do valor, nos casos de: a) concessão de serviço público (as PPPs inclusive; com inversão das fases naturais: o julgamento das propostas antecede a habilitação; isso ocorre também no pregão e na lei 12.232/10); b) Venda de bens imóveis; c) Licitação internacional; d) Concessão de direito real de uso; e) Contratação de obras no sistema de empreitada integral.
é a modalidade para objetos de vulto intermediário (entre R$ 150.000,00 a R$ 1.500.000,00 para obras e serviços de engenharia, e entre R$ 80.000,00 até R$ 650.000,00 para os demais objetos) entre os interessados devidamente cadastrados (habilitação prévia). Intervalo mínimo é de 30 dias corridos no caso de melhor técnica ou técnica e preço, e 15 dias corridos nas demais hipóteses.
para objetos de pequeno vulto (entre R$ 15.000,00 até R$ 150.000,00 para obras e serviços de engenharia e de R$ 8.000,00 até R$ 80.000,00 para os demais), aberta a interessados convidados em número mínimo de 3 (três). Não tem edital, o instrumento convocatório chama-se carta-convite. Se o objeto estiver abaixo da faixa do convite haverá contratação direta por dispensa de licitação.
Importante: quando o objeto estiver abaixo da faixa mínima do convite (menos de 15.000,00 para serviços de engenharia e menos de R$ 8.000,00 para os demais objetos) a contratação pode ser direta por dispensa de licitação.
Muito importante: nada impede que seja utilizada modalidade diferente daquela prevista em função do valor do objeto, desde que se adote modalidade mais rigorosa. Pode-se utilizar qualquer modalidade inclusive para valores em que cabe a dispensa de licitação.
Observação: se o objeto for fracionado, torna-se obrigatório o uso da concorrência (evita-se a burla das modalidades).
Interessante: no caso dos consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro desses valores quando formado por até 3 entes da Federação, e o triplo, quando formados por maior número (art. 17 da lei 11.107/2005).
para premiar trabalhos técnicos, científicos ou artísticos. Ex.: concurso para revitalização arquitetônico de paisagens urbanas.
para a venda de bens inservíveis (perderam a utilidade), produtos legalmente apreendidos ou penhorados e bens imóveis oriundos de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento. Para os bens móveis, o valor da avaliação não pode superar o limite da tomada de preço, caso contrário, deverá ser usada a concorrência.
para a contratação de bens e serviços comuns, independentemente de valores, cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, segundo as especificações do mercado.
Interessa a qualidade do bem e não a quantidade.
Modalidade responsável por uma economia de tempo e dinheiro para o Estado (procedimento diferenciado), pela inversão das fases naturais. Há duas inversões de fases.
Pode ser utilizado por todas as entidades federativas. Admite apenas o tipo menor preço.
a) Presencial – feito com os representantes das empresas;
b) Eletrônico – feito com o apoio da internet (em âmbito federal tem uso preferencial; tem que justificar quando não for usá-lo).
Normalmente, nas outras modalidades de licitação é assim:
a) Publicação do instrumento convocatório;
b) Habilitação (Análise dos documentos dos interessados / Recurso contra inabilitação tem efeito suspensivo, cf. §2º do art. 109 / A exigência de regularidade fiscal das ME e EPP só se dá imediatamente antes da contratação, e não na fase da habilitação);
c) Classificação ou julgamento das propostas;
d) Homologação (juízo de legalidade feito pela autoridade superior; se houver defeito pode ser anulado, podendo haver indenização do 1º colocado, por perdas e danos, se foi culpa somente da administração);
e) Adjudicação (ato vinculado e consiste na atribuição do objeto ao vencedor).
Obs.: contra todas as decisões cabem recursos, em cinco dias como regra.
No Pregão:
1) publicação do edital,
2) julgamento ou classificação,
3) habilitação,
4) adjudicação,
5) homologação.
Assim, as segunda e terceira fases são invertidas. Primeiro se julgam as propostas e depois se realiza a habilitação. Vão para a fase final aqueles que apresentarem a proposta mais baixa e todas até 10% maior que ela. Na fase final, as empresas podem oferecer lances verbais sucessivamente mais baixos.
PROCEDIMENTO DO PREGÃO: convocadas pelo edital, as empresas comparecem levando envelope com propostas e outro com documentos. São abertas as propostas e estabelecido o quadro classificatório. Excluem-se os valores manifestamente incompatíveis com o valor de mercado (valor abaixo, ou supervalorizado). Escolhe-se, então a menor, que será a proposta paradigma. E classificam-se as demais. As empresas classificadas podem oferecer lances verbais sucessivamente mais baixos. Ganha o pregão quem dá menos. É aberto o envelope só da empresa vencedora. Se estiver incompleta, abre o segundo colocado.
Microempresas e empresas de pequeno porte (art. 44 da LC 123 – Lei do Simples Nacional): privilégios: elas ficam “empatadas” se apresentarem proposta até 10% superior a mais bem qualificada nas demais formas de licitação; no pregão, essa percentagem é de até 5% a mais.
* O art. 45 da LC 123 diz que deve ser dado o direito à ME ou EPP mais bem classificada para apresentar proposta menor do que a que seria considerada a vencedora da licitação; se não apresentar melhor proposta, convoca-se a ME ou EPP seguinte mais bem classificada para exercer o mesmo direito, e assim por diante até conseguir um menor preço; se as MEs e EPPs ficarem empatadas, será feito sorteio para que uma delas exerça esse direito primeiro.
* No pregão, a ME ou EPP tem 5 minutos para efetuar um novo lance sob pena de preclusão.
* A administração não pode contratar com ME ou EPP se o lance não for o mais baixo, pois há apenas o direito de ofertar novos lances posteriores.
* No art. 48, da LC 123, tem a previsão de o vencedor da licitação ter de contratar com ME ou EPP para executar até 30% do objeto contratado (limite máximo a ser definido no instrumento convocatório), ou, de reservar cota de até 25% para contratação com ME ou EPP (seriam duas licitações), com exceção das hipóteses previstas nos arts. 47 e 48 da lei.
a regra é a precedência de licitação, mas a exceção é a contratação direta. Existem 4 modalidades:
a) Vedação - são casos em que a licitação é proibida, de modo que, a contratação direta torna-se o único meio de proteção do interesse público – decisão vinculada. Na lei 8666, os casos de vedação estão misturados entre as hipóteses de dispensa, no art. 24 da lei. Ex: compra de armas durante guerra, compra de vacinas durante epidemia. O interesse público não pode aguardar.
b) Licitação dispensada – art. 17, da Lei 8666/93 - quando a lei usa a expressão “dispensada”. Nesses casos, a lei afasta qualquer possibilidade de licitação. A decisão pela contratação direta, nesse caso, é vinculada.
c) Dispensa – quando a lei fala “dispensável” – é decisão discricionária.
d) Inexigibilidade.
| DISPENSA | INEXIGIBILIDADE |
| - Art. 24 , - Rol taxativo (+25 casos) - A licitação é POSSÍVEL, mas inconveniente para a administração - Decisão Discricionária Ex.: licitação deserta (nenhum interessado) | - Art. 25 - Rol exemplificativo (3 casos) - A licitação é IMPOSSÍVEL por inviabilidade de competição - Decisão Vinculada Ex.: contratação de artista para show |
Obs.: LICITAÇÃO DESERTA é diferente de LICITAÇÃO FRACASSADA (quando nenhum dos interessados é selecionado), e esta não gera dispensa de licitação, devendo ser aplicado o art. 48, §1º, da lei 8.666/93 (abre-se novo prazo de 8 dias úteis para apresentações de novos documentos e novas propostas, podendo ser em 3 dias úteis no caso de convite), exceto quando apresentados preços manifestamente superiores ou incompatíveis com o mercado e, quando da nova proposta, os preços não baixarem, tem-se configurada a dispensa.
Obs.¹: Dentro da dispensa (possível, mas inconveniente), a licitação pode ser dispensável (discricionariedade do administrador) ou dispensada (vinculada, pois imposta pela lei)
Obs.²: os limites de dispensa de R$ 15.000,00 para obras e serviços de engenharia e de R$ 8.000,00 para outros serviços, compras e alienações são dobrados (R$ 30.000,00 e R$ 16.000,00 respectivamente) quando a contratação é feita por consórcios públicos, sociedades de economia mista ou empresas públicas, bem como por autarquias e fundações qualificadas como agência executivas.
- Art. 26: enumera os casos em que a dispensa e inexigibilidade de licitação, como condição de sua eficácia, deverá ser comunicada à autoridade superior em 3 dias para a ratificação e publicação em 5 dias.
são aqueles celebrados pela administração pública e submetidos aos princípios e normas do Direito Administrativo.
Não se usa mais o critério das partes contratantes, pois existem contratos da administração que não são contratos administrativos. Ex: contrato de locação de imóvel para instalar repartição pública.
Critério formal – Conceitua os contratos administrativos pela submissão aos princípios e normas do direito administrativo. Não se admite mais o uso do critério das partes contratantes (critério subjetivo – “é C. A. aquele em que tem a A. P. em uma das partes”), pois existem contratos com a presença da administração que não são contratos administrativos (ex.: contrato de locação de imóvel, compra e venda de ações, seguro), e são regidos pelo regido pelo direito civil (d. privado) e sem a supremacia do interesse público sobre o privado.
> Submetem-se ao direito público. Ex.: Concessão de serviço público; contrato de gestão, consórcio público, PPPs.
como regra, devem ter forma escrita, mas a lei 8666 admite contrato administrativo verbal para objetos de pequeno valor e pronto pagamento.
– lei 8.666/93 (normas gerais de competência da União); aplicação subsidiária das regras aplicadas aos contratos privados.
– regra geral (exige a forma escrita); exceção (contrato administrativo verbal – objetos de pequeno valor e pronto pagamento) – objetos de até R$ 4.000,00.
a) Mutabilidade: é a possibilidade de a administração alterar as cláusulas contratuais unilateralmente por razões de interessa público. Não vale para remuneração do contratado, exceto se a parte concordar (cláusulas sujeitas ao direito privado).
b) Verticalidade: a administração ocupa uma posição de superioridade frente o particular (não há igualdade entre as partes). Nos contratos privados tem-se a horizontalidade (igualdade entre as partes). Presença de cláusulas exorbitantes.
c) Cláusulas exorbitantes: conferem poderes especiais à administração. “Exorbitantes” não significa “abusivas” ou “leoninas”, significa “incomuns”. É decorrência da supremacia do interesse público sobre o privado, portanto, valem ainda que não escritas. Exemplos: exigência da garantia.
d) Garantia do equilíbrio econômico-financeiro. É um direito constitucional que o contratado tem de preservação de sua margem de lucro (art. 37, XXI – devem ser mantidas as condições efetivas das propostas; obriga a administração a aumentar a contraprestação quando o preço da prestação se tornar mais cara).
e) Outras características (M.A e V.P.):
1) Formalismo (deve ser formal e escrito, com exceção das pequenas compras de pronto pagamento, não superior a R$ 4.000,00, cf. art. 60);
2) Contrato de adesão (a outra parte só tem a opção de aceitar ou não; lembrar que as cláusulas já estão expressas e disponíveis quando aberta a licitação);
3) Pessoalidade (ou intuitu personae; em regra, é vedada a subcontratação, cf. art. 78, permitida apenas se previsto no contrato, cf. art. 72, proibida em qualquer caso se forem serviços técnicos especializados, cf. art. 13, §3º; a subcontratação, a cessão, incorporação, bem como a morte do contratado geram a extinção do contrato);
– Contrato administrativo (bilateral);
O poder concedente delega a prestação de sérvio público (não delega o serviço, delega a prestação); direcionado a uma pessoa jurídica (concessionária) por prazo determinado, mediante prévia licitação na modalidade concorrência, sendo a remuneração paga pelo usuário (característica mais importante da concessão); a remuneração chama-se “tarifa” ou “preço público”. Ex.: rodovia, telefonia fixa, rádio e TV. Responsabilidade objetiva.
- Características especiais:
a) admitem o uso arbitragem (só se admite nas concessões e nas PPPs);
b) a concorrência (licitação) que o antecede possui inversão de fases (o julgamento das propostas antecede a habilitação);
c) o concessionário presta um serviço por sua conta e risco (responsabilidade direta e objetiva, pois independe de culpa);
d) depende de lei específica (pelo poder legislativo respectivo);
e) existência de formas alternativas de remuneração (objetivo de propiciar uma modicidade das tarifas; tarifas de baixo valor) por meio de subsídios (o Estado complementa o valor), exploração de pontos comerciais (ex.: restaurantes, postos de gasolina) e exploração de publicidade (principal fonte de remuneração das concessionárias de rádio e TV);
f) intervenção no concessionário (interventor para garantir a continuidade do serviço);
g) encampação ou resgate (extinção da concessão por razões de Interesse Público; depende de autorização legislativa; representa uma retomada do serviço público, pois o serviço não pode ser interrompido; depende de prévia indenização, pois não há culpa do concessionário, devendo receber pelo período que deixou de ganhar.)
– encargo de executar uma obra, cuja contraprestação é cobrar uma remuneração pelo uso (a permissão é um ato unilateral [a lei 8.987/95 diz que é contrato de adesão], discricionário e precário, outorgada predominantemente do interesse público)
– é um tipo específico de concessão com distribuição (repartição) objetiva dos riscos; Duração mínima do contrato é de 5 anos; o valor mínimo é de 20 milhões; implica na criação de uma sociedade de propósito específico, com a maioria do capital votante nas mãos da iniciativa privada. 2 tipos:
a) Concessão administrativa: aquela em que a administração é a principal usuária;
b) Concessão patrocinada: é aquela em que, além da tarifa paga pelo usuário, há uma contraprestação pecuniária) duração máxima de 35 anos.
– é uma cooperação entre entidades federativas com natureza multilateral; também ocorre a criação de uma nova pessoa jurídica (de direito privado ou de direito público); Se for de Direito Público chama-se “associação pública”.
– irá realizar uma construção, reforma ou ampliação
– selecionar uma pessoa jurídica para realizar uma atividade de interesse público (ex.: empresa de coleta de lixo).
Obs.: nas letras “e” e “f”, a execução é realizada em nome do Estado (responsabilidade direta e objetiva); a remuneração é sempre pelo Estado; não há relação jurídica direta entre o particular e a contratada.
– há uma definição de metas de desempenho a serem cumpridas pelo contratado (com agências executivas e organizações sociais)
– também define metas de desempenho; modelo de administração gerencial (com as OSCIPs).
Cláusulas exorbitantes:
Fiscalização (art. 58, III, e art. 67): aplicação de sanções se houver inadimplemento do contrato (advertência, multa, suspensão do direito de contratar, declaração de inidoneidade); a pena de multa é a única que pode acumular com outra.
Direito de ocupação temporária (art. 58, V): ocupar provisoriamente bens imóveis para acautelar apuração administrativa de aplicar faltas ou até de rescisão do contrato, ou imediatamente, após a rescisão do contrato, para assumir a continuidade da execução do contrato, direta ou indiretamente (Obs.: art. 70 – a fiscalização pela administração não elide ou reduz a responsabilidade pelos danos eventualmente causados).
Rescisão unilateral: por razões de interesse público {hipóteses no art. 79, I} (se for de concessão, chama-se encampação);
A rescisão gera direito à indenização? Depende (se o vínculo jurídico era por prazo indeterminado, a rescisão não gera efeito indenizatório; se for determinado, e foi sem culpa do contratado, há direito a indenização que cobre perdas e danos, nunca os lucros cessantes; sendo por prazo determinado e extinto por culpa do contratado, não há indenização).
Possibilidade de modificação no objeto (arts. 58, I, e 65, I, §§ 1º e 2º): mitigação do pacta sunt servanda; quando a modificação for quantitativa, há um limite de 25% (para mais ou para menos); no caso de reformas e obras, o limite é de 50% para mais e 25% para menos; a redução do objeto pode ser menor de 25% se o contratado aceitar (acordo).
Retomada do objeto (reassumir a prestação).
Obrigação de continuar cumprindo o contrato por 90 dias mesmo que administração pare de pagar (exceção do contrato não cumprido só se aplica após 90 dias).
EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO (art. 58, §§ 1º e 2º):
É garantia constitucional de preservação da margem de lucro do contratado (aumento da remuneração se a prestação ficar cara).
Duas dimensões:
a) Correção monetária (reajuste quando ocorre perda inflacionária, direito sempre e automático);
b) Revisão (a remuneração aumenta em função de circunstâncias excepcionais; depende de uma provocação do interessado). Espécies:
FATO DO PRÍNCIPE (evento estatal, de natureza geral e externo ao contrato). Ex.: tributo.
FATO DA ADMINISTRAÇÃO (culpa do contratante, produzido pela administração que figura no contrato; evento estatal, não é geral, pois interno ao contrato). Ex.: aumento do objeto, o poder contratante não promove as desapropriações previstas no contrato.
ÁLEA EXTRAORDINÁRIA (circunstância sem relação com o Estado que torna a execução mais onerosa). Ex.: geada em plantação de laranja. Acontece em circunstâncias de natureza econômica (ex.: crise econômica mundial)
CIRCUNSTÂNCIAS IMPREVISTAS (TEORIA DA IMPREVISÃO; são dificuldades de ordem natural ou material, que dificultam a execução do contrato; pacta sunt servanda). Ex.: duplicação de rodovia encarecida pelo encontro de lençol freático. (rebus sic stantibus se opõe ao pact sunt servanda quando ocorre algo imprevisto)
- Art. 37, §6º, CF.
- É o dever estatal de indenizar o particular por ações ou omissões praticadas por agentes públicos, no exercício de suas funções.
- Responsabilidade civil (patrimônio) e extracontratual (não são prejuízos dentro de contratos específicos, são externas).
- Evolução histórica (3 fases):
a) Período da irresponsabilidade estatal (até 1873; o Estado nunca indenizava; origem divina do poder, “o rei não erra”, pois foi escolhido por Deus); teoria do fisco (o Estado eram duas pessoas: uma pessoa divina e uma pessoa patrimonial, que seria o fisco); em 1873, decisão de Aresto Blanco: culpa do Estado (superada a irresponsabilidade);
b) Período da responsabilidade subjetiva (de 1873 até 1946 no Brasil): desde que comprove quatro requisitos:
1) Ato;
2) Dano;
3) Nexo causal;
4) Culpa ou dolo (fundamentada na ideia de culpa; “falta do serviço”);
c) Período da responsabilidade objetiva (1946 até ---): comprove três requisitos:
1) Ato;
2) Dano;
3) Nexo causal (desnecessária a culpa ou o dolo; o fundamento é a noção de RISCO)
- Risco administrativo (corrente da responsabilidade objetiva; CF/88): não é a “falta do serviço”, mas um “fato do serviço”; Corrente moderada (não é a mais vantajosa para o administrado, que é a do risco integral, pois não reconhece excludentes)
- Excludentes do dever de indenizar (rompem o nexo causal; três excludentes de causalidade):
a) Culpa exclusiva da vítima (ex.: suicídio em uma estação de metrô);
b) Força maior (evento incontrolável da natureza, ex.: erupção de um vulcão);
c) Fato de terceiros.
- Casos especiais de responsabilização:
a) Atos lícitos: praticados em estrita observância da legalidade (se causar prejuízo, também gera indenização), ex.: obras da prefeitura que prejudicam o comércio;
b) Danos por omissão: aplica-se a teoria subjetiva (deve provar culpa ou dolo) ex.: enchente, assalto. (C.A.B.M. diz que há inversão do ônus da prova quando a vítima for hipossuficiente)
- Custódia de pessoas (sujeição especial): a responsabilidade do Estado é mais acentuada (responsabilidade objetiva por ato de terceiro).
Ex.: preso morto na cadeia por outro detento (ou até por ele mesmo).
Quando o preso causa prejuízo durante a fuga, o Estado deve indenizar (culpa in vigilando, STF); se o preso está foragido há vários meses, o Estado não indeniza (STF).
- Responsabilidade dos concessionários (nova visão do STF): sempre objetiva perante os usuários e terceiros.
- Ação regressiva: quando o agente causa prejuízos ao particular, enseja duas ações judiciais diferentes:
a) Ação de indenização: proposta pela vítima contra o Estado, não podendo mais ser proposta contra a pessoa física do agente (impessoalidade), mas o Estado pode promover (de forma facultativa) a denunciação da lide; Não se discute culpa ou dolo (teoria objetiva)
b) Ação regressiva: proposta pelo Estado contra o agente (não tem prazo, é entendida como imprescritível atualmente), sendo cabível apenas quando há culpa ou dolo (teoria subjetiva).
Dois instrumentos de proteção à moralidade administrativa:
a) Ação popular: a legitimidade é só do cidadão; pessoa física. Art. 5º, LXXIII, da CF/88. Tem fundamento na Lei 4717/65.
b) Ação de Improbidade Administrativa: não é uma ação civil pública, pois a legitimidade. Tem como fundamento a Lei 8.429/92.
É diferente, bem como podem ser propostas ao mesmo tempo a AIA e a AP.
- Pode ser proposta pelo Ministério Público e/ou pela pessoa jurídica interessada, nunca por uma pessoa física.
- Na AIA, se o MP não for autor, atuará como fiscal da lei (intervenção obrigatória).
- Prazo prescricional para a propositura de ação de 5 anos, contado após o encerramento do mandato ou durante ele.
- Sujeito Ativo: é quem pratica o ato de improbidade, qualquer agente público, não importando a sua vinculação, incluindo quem colabora ou estimula o ato de improbidade (pode ser o particular, mas nunca isoladamente), ainda que atue sem remuneração.
Equiparado a agente público para fins de improbidade administrativa: ocupantes de cargos em comissão (confiança), agentes políticos, contratados temporários, servidores estatutários, empregados públicos (celetistas), particulares em colaboração (mesários), chamado de agentes honoríficos.
Atenção: o ato de improbidade também pode ser praticado por quem, não sendo agente, induza ou concorra para a prática de improbidade.
- Sujeito Passivo: é quem sofre o ato de improbidade, nos termos do art. 1º da LIA: qualquer órgão (entes sem personalidade) ou entidade (pessoas jurídicas autônomas) pública ou entidade onde haja aplicação de recursos públicos, além do Executivo, Legislativo, Judiciário, Ministério Público.
As entidades públicas podem ser: entidades federativas (União, estados, DF e Municípios); autarquias, agências, empresas públicas e sociedades de economia mista.
Podem ser também sujeitos passivos do ato de improbidade as entidades cujo patrimônio ou receita, menos de 50% de participação estatal.
Há um impacto do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Art. 1º, da LIA. (§único)
* Muito importante: o STF entende que a LIA não se aplica aos agentes públicos punidos pela lei dos crimes de responsabilidade (Lei 1.079/50, art. 2º) não se sujeitam à improbidade administrativa, para evitar uma dupla punição (bis in idem), pois aquela é específica e esta é geral.
Portanto estão fora do alcance da lei de improbidade: Art. 2º: Presidente da República (o vice está fora), Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador Geral da República.
Art. 74: governadores dos Estados e Secretários.
- Sanções (penas):
a) Devolução de bens;
b) Ressarcimento Integral;
c) Multa civil;
d) Perda do cargo (não volta ao serviço nem mediante concurso);
e) Suspensão de direitos políticos (inelegível);
f) Proibição de contratar e de receber incentivos do Estado;
Espécies ou Tipos de atos de improbidade:
a) Causam enriquecimento ilícito do agente (art. 9º); verbos:
b) Lesão financeira ao erário (art. 10);: verbos:
c) Atentam contra princípios da administração (art. 11); verbos:
Obs.: tem-se um rol exemplificativo nessas condutas.
O princípio da insignificância não se aplica na improbidade administrativa.
Ação de improbidade sempre tramita na 1ª instância, ou seja, não existe foro por prerrogativa por função, não há competência originária.
O juiz não é obrigado a aplicar simultaneamente todas as penas previstas, podendo selecionar as mais importantes.
- Não admite acordo ou transação.
- Na LIA não se aplica o princípio da insignificância.
- Sempre tramita na primeira instância (não há foro por prerrogativa de função na AIA).
A LIA não define tipos penais (não há sanções restritivas de liberdade). Por isso, as condutas de improbidade descritas na lei, e o rol é exemplificativo. É uma babel jurídica.
Essa designação mais genérica para se referir aos funcionários públicos
São todas as pessoas que mantém vinculação profissional com o Estado, ainda que transitoriamente e sem remuneração.
a) Agentes políticos
b) Comissionados
c) Temporários
d) Particulares em colaboração (agentes honoríficos)
e) Empregados Públicos (CLT)
f) Servidores Públicos Estatutários (MPU)
Agentes políticos:
ingressam por meio de eleições para exercerem mandatos fixos; responsáveis pela alta direção do Estado; exercem uma parcela da soberania do Estado. Ex.: chefes do executivo e parlamentares (há correntes que incluem os magistrados, mas é melhor dizer que são estatutários).
Comissionados:
Também chamados “de confiança” (mas função de confiança só pode ser exercida por servidores efetivos); exercem função de direção, chefia e assessoramento;
São cargos nomeados de forma livre (não há concurso público; cargos de livre provimento); são exoneráveis ad nutum (“sem razão” ou “por nada”; imotivada).
Temporários:
Regidos pela lei nº 8.745/93; contratação por tempo determinado para atender a necessidade de excepcional interesse público.
Não se sujeitam à lei 8.112; não se dá por concurso, mas mediante processo seletivo simplificado; ex.: calamidade pública, professor estrangeiro em universidades, recenseadores do IBGE; no caso de calamidade pública, o PSS é dispensado.
Particulares em colaboração:
Tem vinculação transitória, temporária e sem remuneração; são
a)requisitados ex.: mesários, conscritos(convocados para o serviço militar obrigatório), jurados.
b)notários(titulares de cartório – segundo o STF são submetidos a aposentadoria compulsória aos 70 anos),
c) gestores de negócios públicos – assumem em situação de emergência.
Empregados Públicos:
ingressam por concurso para ocupar empregos públicos, tendo uma relação contratual regida pela CLT; atuam em empresas públicas e sociedades de economia mista; tem período de experiência de 90 dias (não tem estágio probatório) ex: BNDS, Caixa, banco do Brasil.
Apesar de entendimentos do TST em sentido contrário, a doutrina considera que os empregados só podem ser demitidos motivadamente e após processo administrativo.
Servidores Públicos Estatutários:
Regidos pela lei 8.112/90 – Estatuto do servidor público; ingressam por concurso público para ocupar cargos públicos; tem vinculação não contratual; adquirem estabilidade após estágio probatório; atuam em pessoas jurídicas de direito público (administração direta, autarquias, fundações públicas). Cargos vitalícios ou efetivos
Acumulação de cargos:
definidos taxativamente na Constituição; deve haver compatibilidade de horários; 2 cargos no máximo;
Hipóteses de acumulação de cargos:
a) dois cargos de professor;
b) dois cargos de profissionais de saúde;
c) um de professor e outro técnico ou científico;
d) juiz e professor;
e) Ministério Público e professor;
f) vereador e outro cargo.
| CARGO EFETIVO | CARGO VITALÍCIO |
| Regra | Exceção |
| Ex: técnico e analista do MPU, fiscal | Magistrado, Membros do Ministério Público, Membros do Tribunal de Contas |
| Estágio probatório de 3 anos | Estágio probatório de 2 anos |
| Estabilidade | Vitaliciedade |
| Perda do cargo: - Sentença judicial transitada em julgado;
- PAD – processo administrativo disciplinar;
- Avaliação negativa de desempenho;
- Redução de gastos
| Perda do cargo: - Sentença judicial transitada em julgado;
|
## LINHA DO TEMPO ##
# Concurso Público
- Procedimento seletivo; Princípios: a) impessoalidade; b) eficiência; c) moralidade.
- Tipos:
a) provas;
b) provas e título (especialização); não há mais concursos só de títulos.
- Validade: de até 2 anos, prorrogável uma vez por igual período.
- Atenção: nos termos do art. 5º, § 2, da lei 8.112, até 20% das vagas devem ser reservadas a portadores de deficiência.
A expectativa de direito será convertida em direito adquirido nas seguintes hipóteses: se o edital informar o número de vagas e a pessoa passar nessas vagas, se houver preterição da ordem classificatória (pular a fila), sendo convocado para apresentar documentos.
# Provimento
- É o ato administrativo que promove o ingresso no cargo; é o mesmo que investidura;
- Art. 5º da lei 8.112 traz requisitos:
a) nacionalidade brasileira;
b) gozo de direitos políticos;
c) quitação com obrigações militares e eleitorais;
d) nível de escolaridade exigido para o cargo;
e) idade mínima de 18 anos;
f) aptidão físico-mental.
- Do provimento publicado, corre um prazo de 30 dias para o Estado dar posse.
Formas de provimento:
a) nomeação – é realizada após concurso, sendo o único modo de provimento originário (não pressupõe vinculação anterior com o serviço público);
b) promoção – é um provimento derivado (pressupõe vinculação anterior com o Estado) e só pode atingir servidores que já ocupam cargos públicos;
c) readaptação – investidura se servidor em cargo de atribuições compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental;
d) reversão – é o retorno do servidor aposentado por invalidez quando declarada insubsistente a razão de sua aposentadoria, ou quando retorna no interesse da administração;
e) reintegração – é a reinvestidura de servidor com a invalidação judicial de sua demissão, ou quando retorna para cargo anteriormente ocupado;
f) recondução – retorno do servidor estável por inabilitação em estágio probatório em outro cargo, ou reintegração do anterior ocupante.
# Posse
- A posse se dá pela assinatura do respectivo termo, tendo que ser em 30 dias.
- Pode-se dar por procuração específica.
# Exercício
- É o início efetivo do desempenho das atribuições do cargo, tendo que ser em 15 dias.
# Estágio Probatório
- Período de avaliação que se inicia com o exercício. Embora haja controvérsia, o CESPE/UNB considera que após a EC 19 o estágio probatório aumentou para 3 anos, mesmo período para a aquisição da estabilidade.
- Critérios:
a) assiduidade;
b) disciplina;
c) capacidade de iniciativa;
d) produtividade;
e) responsabilidade.
- Duração: CF/88 (art. 41 – 2 anos p/estabilidade) > 8.112/90 (art. 20 – 24 meses de duração do estágio probatório) > EC 19/98 (novo art. 41 – 3 anos p/ estabilidade). Embora o tema seja controvertido, predomina o entendimento de que o estágio probatório é de 3 anos (ou 36 meses); o art. 20 da 8.112 está derrogado.
# Confirmação
- Encerrado o estágio probatório, a comissão especial irá confirmar o servidor no cargo (não sendo confirmado, ocorre a sua exoneração).
# Estabilidade
- Confirmado no cargo, o servidor adquire estabilidade, só podendo perder o cargo por quatro razões:
a) sentença judicial;
b) processo administrativo disciplinar;
c) avaliação negativa de desempenho;
d) redução de gastos.
* Cuidado: os três cargos vitalícios no Brasil tem estágio probatório de 2 anos e só podem ser perdidos por sentença judicial (magistrados, membros do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas)
- Lembrar que todos os servidores públicos estão submetidos ao teto remuneratório geral, que é a remuneração dos Ministros do STF (R$ 27.900,00).
# Perda do Cargo
REGIME DISCIPLINAR:
a) Deveres (art. 116);
b) Proibições (art. 117)
Tríplice responsabilidade: uma só conduta poderá ensejar até 3 processos, independentes e as penas podem cumular-se:
a) civil – reparação e danos
b) penal – apuração de crime
c) administrativo – apuração de falta e imposição de penalidades
Existe apenas um único caso em que o resultado de um processo interfere nos demais: a absolvição na esfera penal por negativa de autoria ou ausência de materialidade, faz coisa julgada no cível e no administrativo.
Se a absolvição criminal for por falta de provas não interfere nos demais processos. Os processos podem ser suspensos até o julgamento final do processo crime.
