EMENDA DO DIVÓRCIO – ec 66/10
1)Separação Judicial
A separação judicial, outrora denominada de desquite, consiste na medida jurídica que põe fim à sociedade conjugal (art. 1571, inciso III, CC), mantendo-se o vínculo matrimonial. Vale dizer, com a separação, dissolvem-se alguns deveres do casamento (fidelidade, coabitação), podendo desde já partilhar bens (art. 1576), mas não se permite novo matrimônio.
Art. 1571. A sociedade conjugal termina:
(...) III - pela separação judicial;
Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.
Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão.
O sistema jurídico brasileiro de separação judicial, mantendo a tradição do Código Anterior, apresentava uma complexidade incompatível com a necessidade de reconstrução das vidas daquele casal cujo afeto desapareceu. Nesse contexto, seguindo a doutrina de respeitáveis autores (Yussef Said Cahali, Pedro Sampaio), podemos reconhecer no CC/02 as seguintes espécies de separação judicial:
a) Separação consensual ou amigável (art. 1575) – é aquela que se dá por acordo de vontade dos cônjuges, se forem casados há mais de um ano, e cujo procedimento, está previsto nos arts. 1120 e ss CPC.
Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.
Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.
b) Separação litigiosa: podia ser por causa objetiva ou separação falência (§§ 1º e 2º art. 1572)- não se discutia culpa; e por causa subjetiva ou separação remédio (art. 1572, caput).
Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.
§ 1o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.
§ 2o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.
§ 3o No caso do parágrafo 2o, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.
Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:
I - adultério;
II - tentativa de morte;
III - sevícia ou injúria grave;
IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;
V - condenação por crime infamante;
VI - conduta desonrosa.
Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.
OBS: não posso confundir a previsão da separação judicial constante do §2º do art. 1572 (doença mental manifestada após o casamento) com a previsão de anulação do casamento por erro essencial em virtude de doença mental anterior ao casamento desconhecida do outro cônjuge (art.1 557, IV)
Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:
IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.
c) Separação subjetiva por culpa de um dos cônjuges: a regra geral do caput do art. 1572 exigia uma imputação de causa culposa para efeito de se obter a separação litigiosa, impondo-se ao culpado efeitos sancionatórios (a exemplo da perda do direito ao nome ou dos alimentos), aferição esta de difícil – senão impossível – realização do juiz.
OBS:esta é a razão pela qual respeitáveis autores, a exemplo de Paulo Lobo e Leonardo Moreira Alves, defendiam e clamavam pelo fim da discussão da culpa na separação judicial. Afinal, haveria um único culpado?
Em 05.12.202, o STJ julgou o Resp 467184/SP, Relator Min. Rui Rosado de Aguiar, assentando que, em sede de separação judicial, é suficiente o desamor (insuportabilidade da vida em comum) independentemente de imputação de causa a qualquer das partes. Este julgado inovador reforça a crítica ao sistema da culpa na separação judicial.
Quanto ao uso do nome, o art. 1578 CC estabelece que em regra o culpado perderá este direito.
Quanto aos alimentos, o art. 1704 CC, bem como art. 1702, traz a regra: o culpado paga alimentos para o inocente. OBS: quanto ao regime de bens e a guarda de filhos, a culpa já não era critério de mensuração.
O Concílio de Trento (1495 a 1553) firmou a indissolubilidade do matrimônio. Desde a Constituição de 1934, foi consagrado o princ. da indissolubilidade do casamento. O Brasil foi um dos poucos países a consagrar a indissolubilidade do matrimônio desde a Constituição de 1934 até a redação original de 1967.
Em 1977, o Congresso Nacional aprovou a famosa EC n.º 09, pondo fim à indissolubilidade do matrimônio, para admitir o divórcio no Brasil. Neste mesmo ano, fora aprovada “a famosa Lei do Divórcio” que regulou a matéria (Lei 6515/77).
O divórcio, ao lado da morte (§1º do art. 1571), além de dissolver a sociedade conjugal, rompe o próprio vínculo matrimonial.
§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.
OBS: vale lembrar que, quanto ao ausente, aberta a sua sucessão definitiva, é considerado presumidamente morto e está dissolvido o vínculo matrimonial.
A CF/88 no § 6º do art. 226, em sua redação original, fazia referência tanto à separação judicial, quanto ao divórcio (este último podendo ser direto ou indireto). A nova Emenda 66/10, alterando profundamente o dispositivo constitucional, deixa de fazer referência à separação judicial (banida do sistema segundo MBD, Paulo Lôbo, Rodrigo da Cunha Pereira etc e segundo o próprio Deputado Sérgio Barradas Carneiro, principal responsável pela aprovação da Emenda), bem como, a nova emenda suprime os prazos para o divórcio.
A mantença da separação judicial é inequívoca violência ao princípio da vedação ao retrocesso desenvolvido por Canotilho.
OBS: a proposta de Emenda Constitucional do Divórcio, em sua redação original, previa que o casamento poderia ser dissolvido pelo divórcio, “na forma da lei”. Posteriormente, para impedir um indevido avanço legislativo das normas ordinárias, regulando-se o que a emenda não admitiu (como a separação), tal expressão foi retirada, de maneira que a emenda aprovada apenas refere que o divórcio dissolverá o casamento.
A emenda suprime a exigência da separação judicial e da separação de fato para o divórcio direto (não há mais prazo para o divórcio no Brasil).
Com a nova emenda há ainda a possibilidade de dizer que existe divórcio direto ou indireto? Com a nova emenda não se fala mais em divórcio direto e indireto (por conversão), de maneira que dentre vários artigos revogados, destaca-se o art. 1580 CC
Com a nova emenda, desaparece os prazos para o divórcio. A partir da nova emenda, O Brasil na perspectiva da intervenção mínima do Direito de Família, torna-se um dos Estados mais avançados no mundo, até mesmo se comparado ao sistema alemão, na medida em que suprime prazos para a obtenção do divórcio judicial ou administrativo: O DIVÓRCIO PASSA A SER SIMPLESMENTE UM DIREITO POTESTATIVO NÃO SUBORDINADO À CASUA CULPOSA OU CRITÉRIO TEMPORAL (consagra-se assim o princípio da desarticulação do afeto).
Caso o divórcio seja amigável, não havendo filhos menores ou incapazes, poderá o ato ser lavrado pela forma administrativa, em qualquer tabelionato do país.
OBS: o que é divórcio eletrônico?
O divórcio eletrônico PE objeto do PL do Senado 464/08 que visa a permitir a solicitação da medida de divórcio pela via eletrônica, não havendo filhos menores ou incapazes. Trata-se de matéria polêmica na media em que, além de se afigurar importante a presença de advogado, exigir-se-ia um seguro sistema de comunicação eletrônica para a efetivação do ato e inclusive o contato entre o tabelionato e próprio Cartório de Registro Civil.
EC 66/10
Separação de corpos
Vale lembrar que a separação de corpos é medida judicial que visa a suspender o dever de coabitação, determinando a saída de um dos cônjuges, ou autorizando a saída do requerente.
Não houve, a partir da promulgação da EC 66/10, alteração na conjuntura jurídica que justificasse a supressão da separação de corpos em nosso sistema
Recomendo meus colegas o site do Professor Pablo Stolze, tem vários artigos sobre o tema, e apostilas:
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