Aula do dia 20 de junho de 2011.
Lei 12. 403/11 - (Entra em vigor no dia 04 de julho de 2011)
| Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências. |
1. REFORMA DO CPP
O CPP entrou em vigor na década de 40 (entrou em vigor em 01 de janeiro de 1942).
Em 2001 uma comissão foi formada por diversos juristas. A idéia era apresentar projetos para fazer várias mudanças no Código. A aprovação de um novo Código seria mais complicada, a sugestão era fazer várias mudanças.
Vejamos alguns desses projetos:
1- Projeto de Lei nº 4.210/01
Esse projeto acaba dando origem na Lei 10.258/01. (será estudada na próxima aula)
Essa mudança trata da prisão especial.
2- Projeto de Lei nº 4.204/01
Esse projeto deu origem à Lei 10.792 (está no material de apoio), que entre outras modificações alterou o interrogatório no processo penal.
3- Mini- reforma de 2008:
3.1- Projeto de Lei nº 4.203/01 (será estudada no intensivo 2)
Convertido na 11.689/08
Alterou o procedimento do Júri.
3.2- Projeto de Lei nº 4.205/01
Dá origem à Lei 11.690/08 (já foi estudada) – Provas
3.3- Projeto de Lei nº 4.207/01
Dá origem à Lei 11.719/08 – altera o procedimento comum.
4- Projeto de Lei 4.208/01
Dá origem à Lei 12.403/11, conhecida como Lei das Prisões.
5- Projeto de Lei 156/2009
Esse PL trata do Novo CPP. Já foi aprovado pelo Senado e foi encaminhado à Câmara dos Deputados.
O que chama atenção é que foi aprovado o PL da Lei das Prisões e não foi aprovado o projeto do novo CPP.
Parece que esse projeto do novo CPP vai ficar parado na Câmara por muito tempo.
2. Medidas Cautelares de Natureza Pessoal M
Apesar de não haver um processo penal cautelar autônomo, é certo que medidas cautelares podem ser adotadas durante o curso das investigações e do processo penal.
Essas medidas cautelares podem ser de natureza CIVIL (ex: sequestro, arresto e hipoteca), de natureza PROBATÓRIA (ex: busca e apreensão, interceptação telefônica.) e de natureza PESSOAL.
As medidas cautelares de natureza PESSOAL podem ser conceituadas como:
Medidas Restritivas ou Privativas da Liberdade de Locomoção adotadas contra o acusado durante o curso da persecução penal com o objetivo de assegurar a eficácia do processo. (Ex: prisão preventiva, temporária e medidas cautelares diversas da prisão do art. 319, CPP)
3. LEI Nº. 12.403/11 E O FIM DA BIPOLARIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL PREVISTAS NO CPP
Hoje no sistema previsto no CPP, é possível decretar a prisão preventiva e a liberdade provisória. Percebe-se claramente um sistema cautelar muito pobre. O juiz vai de um extremo ao outro: ou o acusado fica preso ou solto.
A grande novidade da Lei nº. 12.403/11 é justamente criar um leque de opções para o juiz, com advento de outras medidas.
Vejamos essas medidas:
CAPÍTULO V
DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
(Essa medida é a mais fácil de ser operacionalizada. Provavelmente será a que dará mais efeito prático)
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica. (O custo é muito alto. Será difícil colocar em prática)
§ 1o (Revogado).
§ 2o (Revogado).
§ 3o (Revogado).
§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.” (NR)
Antes da Lei nº. 12.403/11, o CPP oferecia apenas duas opções de medidas cautelares de natureza pessoal: Prisão Cautelar ou Liberdade Provisória, ressaltando que essa só podia ser concedido àquele que fora preso em flagrante. Isso é o que doutrina chamava de Bipolaridade das Medidas Cautelares.
A grande novidade trazida pela Lei nº 12.403 é a ampliação do rol de medidas cautelares de natureza pessoal, pondo um fim a essa bipolaridade que existia anteriormente.
Essas medidas cautelares poderão ser adotadas de maneira AUTÔNOMA ou como VÍNCULOS DA LIBERDADE PROVISÓRIA, substituindo anterior prisão.
Art. 282, §2º (depois da Lei nº 12.403)
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
Art. 321 (depois da Lei nº 12.403)
Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.
Essas medidas cautelares do art. 319 só poderão ser concedidas pela autoridade judiciária, salvo no caso da FIANÇA, que também poderá ser concedida pela autoridade pela autoridade policial (delegado de polícia).
4. PRESSUPOSTOS DAS MEDIDAS CAUTELARES
A decretação dessas medidas cautelares estão condicionadas aos pressupostos:
A. FUMUS COMISSI DELICTI (semelhante ao FUMUS BONI IURES)
Fumus Comissi Delicti consiste na plausibilidade do direito de punir, caracterizada pela prova da existência do crime (juízo de certeza) e de indícios de autoria (juízo de probabilidade).
B. PERICULUM LIBERTATIS (PERICULUM IN MORA)
Periculum Libertatis consiste no perigo concreto que a permanência do acusado em liberdade representa para a investigação do fato delituoso, a efetividade do direito penal ou própria segurança da coletividade.
Art. 282, I (depois da Lei nº 12.403)
TÍTULO IX
DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA”
“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
Art. 312 (ANTES da Lei nº 12.403)
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
Passos para decretação da medida cautelar e prisão preventiva:
| MEDIDAS CAUTELARES | PRISÃO PREVENTIVA |
| Terá de demonstrar o fumus comissi delicti: · prova da existência do crime (juízo de certeza) · de indícios de autoria (juízo de probabilidade) | Terá de demonstrar o fumus comissi delicti: · prova da existência do crime (juízo de certeza) · de indícios de autoria (juízo de probabilidade) |
| Terá de demonstrar o periculum libertatis: · Necessidade para aplicação da lei penal; · Investigação/inscrição criminal; · Para evitar a prática de infrações penais. | Terá de demonstrar o periculum libertatis: · Garantia de aplicação da lei penal; · Conveniência da Instrução Criminal; · Garantia da ordem pública ou da ordem econômica. |
| OBS: Até agora, observamos que os pressupostos para a decretação das medidas cautelares são iguais da decretação da prisão preventiva. NCuidado!!! O CABIMENTO das medidas cautelares é diferente. | |
| O cabimento dessas medidas cautelares depende de Infração Penal ao qual seja cominada pena privativa de liberdade. | Cabimento da prisão preventiva: Art. 313, CPP Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; IV - (revogado). Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. |
5. PROCEDIMENTO PARA A DECRETAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL
Essas medidas cautelares só poderão ser adotadas pelo juiz, salvo no caso da fiança que também pode ser aplicada pela autoridade policial.
5.1. Aplicação isolada ou cumulativa das medidas cautelares
É possível a aplicação isolada ou cumulativa das medidas cautelares. Logicamente, sempre se fazendo a análise do juízo de necessidade.
Ex: recolhimento domiciliar no período noturno. Como você irá controlar esse recolhimento no período noturno? Não seria mais eficaz adotar essa medida com monitoramento eletrônico?
Ex: Proibição de ausentar-se da Comarca. Não seria interessante cumulá-la com o monitoramento eletrônico?
Ex: Suspensão de atividade financeira. Se o acusado tem dinheiro, não seria interessante aplicá-la junto com a fiança?
Art. 282, §1º (depois da Lei nº 12.403)
§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.
5.2. Decretação das medidas cautelares pelo juiz de ofício
O juiz mesmo sem ter sido provocado pode aplicar alguma dessas medidas cautelares?
Na fase investigatória, não é dado ao juiz decretar medidas cautelares de ofício, sob pena de violação à garantia da imparcialidade. Todavia, no curso do processo, admite-se a decretação de medidas cautelares de ofício.
Art. 282, §2º (depois da Lei nº 12.403)
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
Art. 311 (depois da Lei nº 12.403)
“Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.”
5.3 LEGITIMIDADE PARA O REQUERIMENTO DE DECRETAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES:
| Legitimidade para o requerimento de decretação de medidas cautelares | |
| FASE INVESTIGATÓRIA | FASE PROCESSUAL |
| Representação da Autoridade Policial | Juiz de ofício |
| Ministério Público | Ministério Público |
| Ofendido | Querelante |
| Acusado | Acusado |
| | Assistente |
FASE INVESTIGATÓRIA:
A) Representação da Autoridade Policial
Para a prova de delegado, deve se dizer que não há necessidade de concordância do órgão ministerial. (Posição de Eugenio Pacelli de Oliveira)
Para a prova do MP, deve se dizer que há necessidade de prévia oitiva e concordância do MP, titular da ação penal pública, sob pena de decretação de medida cautelar pelo juiz de ofício na fase investigatória. (Posição de Rogério Schietti Machado Cruz).
B) Ministério Público
C) Ofendido
A lei não fala no ofendido. Agora, se o crime é de Ação Penal Privada, o titular será o ofendido. Não haveria sentindo que ele não tivesse como requerer a decretação das medidas cautelares.
A melhor doutrina entende, portanto, que também é possível colocar o ofendido nos crimes de Ação Penal Privada.
D) Acusado
FASE PROCESSUAL:
A) Juiz de ofício
B) Ministério Público
C) Querelante
D) Acusado
E) Assistente M
O assistente é a grande novidade.
| CPP de 1941 | Depois da Lei 12.403/11 |
| Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967) | Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou DO ASSISTENTE, ou por representação da autoridade policial.” |
O assistente é a vítima nos crimes de Ação Penal Pública,
CAPÍTULO IV
DOS ASSISTENTES
Art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31.
A figura do assistente só admitida durante a fase processual. Não é admitido o assistente na fase investigatória.
NAtenção para a Sum 208, STF. M
Súmula 208
O ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO PODE RECORRER,
EXTRAORDINARIAMENTE, DE DECISÃO CONCESSIVA DE "HABEAS CORPUS".
Essa súmula foi editada porque na época da redação da súmula o assistente não tinha legitimidade para pedir a prisão.
Diante da legitimidade outorgada ao assistente pela Lei nº. 12.403/2011 para requerer a decretação de medidas cautelares, conclui-se que a Sum. 208 do STF está ultrapassada.
5.4. CONTRADITÓRIO PRÉVIO À DECRETAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES
| ANTES da Lei nº. 12.403/2011 | DEPOIS da Lei nº. 12.403/2011 |
| CONTRADITÓRIO DIFERIDO O acusado não era cientificado da medida antes de sua decretação. | Em regra, CONTRADITÓRIO PRÉVIO. O juiz deve intimar a parte contrária para se manifestar a respeito da decretação da medida. Quando o juiz verificar que o contraditório prévio pode por em risco a eficácia da medida, deve decretar a medida sem a prévia oitiva da parte contrária. Art. 282, §3º § 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. |
5.5 DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES
A lei prevê, numa ordem crescente as seguintes medidas pelo juiz:
1) O juiz pode substituir a medida.
2) O juiz pode impor outra medida cumulativamente.
3) Em último caso, decretar a prisão preventiva.
A lei não prevê de maneira expressa, mas é interessante que o juiz, ao aplicar uma dessas medidas cautelares, ele o faça numa audiência, na presença do acusado.
Ex: Crime de ameaça. Ameaça ao concorrente do concurso. “Não apareça no dia da prova senão você vai ser ver comigo”.
O juiz decreta uma medida cautelar, mas ele não cumpre. O juiz pode decretar a prisão preventiva?
Ora, a ameaça tem a pena de 1 a 6 meses. Admite as medidas diversas da detenção, todavia, não admite a prisão preventiva (art. 313, CPP).
Na hora do descumprimento, a decretação da prisão preventiva depende dos requisitos do art. 313, CPP?
1ª corrente: Na hipótese de descumprimento das cautelares, a prisão preventiva poderá ser decretada, mesmo que não preenchidos os requisitos do art. 313, CPP (posição de Eugenio Pacelli de Oliveira). Melhor para ser defendida numa prova para Delegado, MP e até mesmo Magistratura.
2ª corrente: O art. 313, CPP é de observância obrigatória por ocasião da decretação da prisão preventiva, mesmo nos casos de anterior descumprimento das cautelares (posição do prof. Pierpaolo Bottini). Melhor para ser defendida numa prova da Defensoria Pública.
5.6 REVOGABILIDADE E/OU SUBSTITUTIVIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES
A manutenção de uma medida cautelar depende da persistência dos pressupostos que autorizaram sua decretação, pois, a decisão que impõe o cumprimento de uma medida cautelar, é baseada na cláusula rebus sic stantibus.
Art. 282, §5º (depois da Lei nº 12.403)
§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Art. 316, CPP (não sofreu alteração)
Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)
Atenção para a Resolução conjunta nº. 01 do CNJ e do CNMP ( 29 de setembro de 2009):
Impõe a obrigatoriedade de reavaliação da necessidade de manutenção das prisões cautelares, a ser realizada com periodicidade mínima anual.
Provavelmente será interpretada extensivamente, aplicando-a também as medidas cautelares, diversas da prisão.
5.7. RECURSOS CABÍVEIS
| RECURSOS CABÍVEIS | |
| em favor da ACUSAÇÃO | em favor do ACUSADO |
| RESE – art. 581,V, CPP (por meio de interpretação extensiva) Art. 581, V, CPP (não foi alterado) DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: (...) V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante; (Redação dada pela Lei nº 7.780, de 22.6.1989) Obs1: Não poderá ser interposto pela autoridade policial. Obs 2: Deve ser observado o contraditório em relação ao oferecimento de contrarrazões, salvo se esse contraditório prévio por em risco a eficácia da medida. Obs 3: A depender do caso concreto, é muito mais útil e eficaz a obtenção de novos elementos probatórios e a formulação de novo pedido. | HABEAS CORPUS Mesmo que em potencial, a decretação de qualquer medida cautelar de natureza pessoal põe em risco a liberdade de locomoção do acusado, autorizando a impetração de HC. |
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