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sexta-feira, 29 de março de 2013

Noções gerais de Direito Administrativo

Aula 01 – Noções introdutórias

Origem do Direito Administrativo

De um modo geral, a doutrina aponta como marco do Direito Administrativo a publicação de uma lei na França: a Lei de 28 Pluviose do ano VIII, de 1800. Esta Lei de 1800 contém, em síntese, preceitos sobre organização administrativa e sobre litígios contra a Administração (...)
No tocante à organização, dois princípios a nortearam: hierarquização e centralização.
Em relação à hierarquização, fixou-se de modo claro, pela primeira vez, a separação entre o representante que exerce funções no âmbito político e o funcionário, que atua no setor administrativo, totalmente subordinado àquele; o poder de nomeação e exoneração cabe à autoridade superior, sobretudo ao Primeiro Cônsul (Napoleão), por força da Constituição do ano VIII.
Segundo o princípio da centralização, a organização territorial se uniformizou e simplificou, prevendo-se, ainda em nível local, agentes representantes de poder central, os prefet, também subordinados integralmente a este.
Quanto aos litígios, a referida lei atribuiu ao Conselho de Estado funções de órgão consultivo, juiz de contestações em matéria administrativa e instância de apelação das decisões tomadas pelos conselhos de prefeitura no âmbito de sua competência para dirimir litígios; evidente que o Conselho de Estado preparava as decisões finais tomadas pelo Primeiro Cônsul, uma vez que nesse período vigorava o sistema de justiça retida.
O surgimento do Direito Administrativo, para parte da doutrina, também está ligado ao caso do que teria sido uma decisão fundamental, uma das primeiras decisões, o caso Blanco, que teria estabelecido princípios, institutos específicos sobre o tema de Direito Administrativo.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica o famoso caso Blanco, ocorrido em 1873: “a menina Agnès Blanco, ao atravessar uma rua da cidade de Bordeaux, foi colhida por uma vagonete da Cia. Nacional de Manufatura do Fumo; seu pai promoveu ação civil de indenização, com base no princípio de que o Estado é civilmente responsável por prejuízos causados a terceiros, em decorrência de ação danosa de seus agentes. Suscitado conflito de atribuições entre a jurisdição comum e o contencioso administrativo, o Tribunal de Conflitos decidiu que a controvérsia deveria ser solucionada pelo tribunal administrativo, porque se tratava de apreciar a responsabilidade decorrente de funcionamento do serviço público. Entendeu-se que a responsabilidade do Estado não pode reger-se pelos princípios do Código Civil, porque se sujeita a regras especiais que variam conforme as necessidades do serviço e a imposição de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados”.
O professor Marcus Vinicius Corrêa Bittencourt afirma que “foi a partir do famoso arrêt Blanco que se estabeleceu o entendimento de que o Estado teria realmente o dever de reparar danos causados na esfera patrimonial de terceiros, mas com fundamento em princípios de Direito Público (teorias publicistas)”.
Existem duas teorias publicistas principais: a TEORIA DA CULPA DO SERVIÇO PÚBLICO ou culpa administrativa e a TEORIA DO RISCO.
Assim, os primeiros impulsos do direito administrativo foram somente dados com a Lei de 1800, mas também com a edição de manuais e obras como a de ROMAGNOSI, na Itália, em 1814 e MACAREL, na França, em 1818.
Também aconteceu em Paris, no ano de 1819, a criação da cátedra de direito público e administrativo. Tudo isto somado permitiu o próprio impulso da disciplina em apreço.
A origem, na verdade, segundo a doutrina, do Direito Administrativo está ligada, antes disso, aos princípios que foram consagrados com a Revolução Francesa, 1789, está atrelada ao surgimento do Estado de Direito, que baseia-se na regra de que ao mesmo tempo em que o Estado cria o direito deve sujeitar-se a ela.
Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a expressão “Estado de Direito” foi cunhada na Alemanha (Rechtsstaat), em obra de Welcker, publicada em 1813.
O que acontece é o seguinte: até a Revolução Francesa ou até o Estado de Direito na sua visão primeira, liberal, o que tínhamos era o chamado Estado de Polícia ou Estado Absolutista.
No Estado de Polícia ou Estado Absoluto a característica principal do Estado é justamente a inexistência de limites para a atuação do Estado. Era um Estado que não encontrava limites na ordem jurídica. O Estado não tinha limites. A vontade do Soberano era a própria vontade de Deus e se o Soberano, nesse caso, representa na Terra a vontade de Deus, o Soberano também não pode errar.
Daí se originam os postulados despóticos, como o “the king can do no wrong”, do sistema inglês, ou seja, o rei não erra; ou, “ler oi ne peut mal faire”, do sistema francês. A máxima superior do absolutismo se resumia na oração latina: “quoud principi placuit legis habet vigorem”, ou seja, “o que agrada ao rei tem força de lei”.
Se o Rei não erra, o Estado também não erra. O Estado era a própria pessoa do representante. O Estado não erra, logo, o Estado não pode ser responsabilizado. Era aquela ideia, aquela tese inicial: a irresponsabilidade civil do Estado. O Estado não respondia pelos seus atos. Não respondia, pois não tinha limites.
É com o Estado de Direito Liberal que surge, portanto o Direito Administrativo segundo a doutrina convencional. A Revolução Francesa traz três ideias “novas”, consagra três princípios ou ideias.
Em primeiro lugar, a Revolução Francesa traz a noção de princípio da legalidade, com o surgimento do Estado de Direito. Outra ideia ou princípio fundamental que vai preparar terreno para o Direito Administrativo é o princípio da separação dos poderes. A terceira ideia fundamental é a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1791. É uma declaração que protege o cidadão da atuação, até então, arbitrária, do Estado.
Traz a noção de princípio da legalidade junto com noção de limitação do Estado. Aquela ideia inicial da legalidade, agora esse Estado de Direito só pode atuar se a lei expressamente autorizar. A lei vem, portanto, não só como limitadora da atuação administrativa, mas a lei também vem como habilitadora da atividade administrativa. Se o administrador exorbitar desses limites legais, o administrador e o próprio Estado poderão ser responsabilizados.
A outra ideia ou outro princípio, a separação de poderes, também é uma ideia que vai limitar a atuação do Estado. Com a separação de poderes, você vai dividir as funções estatais entre “três poderes”: Poder Executivo, Poder Judiciário e Poder Legislativo.
O que existe, portanto, é a separação de funções (já que cada um dos poderes possui funções típicas e funções atípicas). É uma separação que leva em conta o critério da preponderância que será exercida pelo Poder. Agora, é o critério da preponderância e não o critério da exclusividade. Isso quer dizer que cada um dos Poderes vai exercer funções que seriam típicas de outros Poderes e, portanto, cada um dos Poderes vai controlar os atos dos demais Poderes.
A terceira ideia que é a consagração de uma carta de direitos fundamentais, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1791 e essa carta vem trazendo um elenco, um rol de direitos dos cidadãos. Direitos que podem ser opostos, ou seja, são oponíveis ao Estado. Geralmente, a doutrina Constitucional chama esses direitos de “direitos fundamentais de primeira geração”. São direitos de cunho “negativo”, quer dizer, o Estado não pode atuar sob pena de sacrificar alguns direitos.
Comentários: A doutrina aponta como marco inicial, como certidão de nascimento a Lei do 28 pluviose do ano VIII (1800). A Lei do 28 pluviose do ano VIII (1800) é uma lei francesa que pela primeira vez traz normas específicas aplicáveis ao Estado, normas que vão regular a atuação administrativa do Estado e a proteção do cidadão. Seria, segundo a doutrina convencional, a “primeira lei administrativa”, que traz algumas normas sobre a atuação administrativa e a proteção do cidadão e, em seguida, no âmbito jurisprudencial, o leading case, o primeiro caso que vai trazer realmente o Direito Administrativo como ramo autônomo seria o caso Blanco, é considerado o primeiro caso em que a jurisprudência francesa consagra o Direito Administrativo como ramo autônomo do direito.
Então, na França você tem o Direito Administrativo nascendo com a Lei do 28 de pluviose, você tem o Direito Administrativo consagrado no caso Blanco (Agnès Blanco estava em uma rua na cidade de Bordeaux na França e uma caminhonete que transportava fumo, mercadoria. Na época, o transporte de fumo era considerado uma atividade importantíssima e fundamental. Essa caminhonete atropelou a menina.
A família da Agnès Blanco resolveu processar aquela caminhonete de fumo e propôs uma ação indenizatória). Surgiu uma discussão naquele momento. Quem vai processar e julgar essa ação? Surgiu um conflito de competência. Lá na França existe uma dualidade de jurisdição. Lá na França você tem duas jurisdições diferenciadas: uma jurisdição só para assuntos administrativos, assuntos que envolvem o Estado, essa jurisdição é exercida pelo Conselho de Estado Francês e você tem a jurisdição cível, que vai resolver conflitos entre particulares em geral. Para esta outra jurisdição você terá a Corte de Cassação. Quem vai julgar essa ação? O Conselho de Estado ou a Corte de Cassação? O que aconteceu?
Naquele momento o Tribunal de Conflitos da França disse que a competência para processar e julgar esse caso é do Conselho de Estado, é da jurisdição administrativa. Não importa que o Estado não esteja presente. Olha o que vai dizer a jurisprudência francesa: a competência para processar e julgar esse caso é do Conselho de Estado, é da jurisdição administrativa, pois independentemente de você ter o Estado ali naquela relação, o que importa é a atividade desenvolvida. Não importa o aspecto formal, o que importa é o aspecto material. Ainda que você não tenha o Estado atuando diretamente, você tinha naquele momento a atuação de uma concessionária do Estado, de uma delegatária. Era um particular, mas naquele caso concreto estava prestando, desenvolvendo um serviço público, era uma atividade eminentemente pública, era um serviço público delegado pelo Estado. Maria Sylvia di Pietro, Celso Antônio, José dos Santos Carvalho Filho, todos seguem esse entendimento.
O Prof. Gustavo Binenbojm tem uma visão mais crítica, ele tem uma visão um pouco diferente. Ele entende que o Direito Administrativo não nasce exatamente nesses dois momentos. Para o Binenbojm com a Lei do 28 pluviose e com o caso Blanco você não vai ter uma ruptura com o sistema anterior, não vai ter uma ruptura com o Estado de Polícia, com aquele Estado ilimitado. O Estado apenas está disfarçando uma limitação que na prática não vai existir. A partir do momento em que o direito francês “resolve se auto limitar” criando, por exemplo, um Conselho de Estado para processar as causas que digam respeito ao próprio Estado, isso não é, materialmente falando, uma limitação. Na verdade o Estado está disfarçando porque o Conselho de Estado na França integra o Poder Executivo. Em outras palavras: o Executivo vai julgar ele mesmo. Vai dizer o Binenbojm: ninguém é juiz de suas próprias causas, você não tem na prática uma ruptura com o momento anterior. Você continua tendo um Estado arbitrário.
Conjunto de regras impostas coercitivamente, coativamente pelo Estado, que vão disciplinar a vida em sociedade, permitindo a coexistência pacífica dos seres em sociedade.
Direito posto é o conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado e que disciplinam a coexistência pacífica dos seres de uma sociedade em um dado momento histórico. Direito vigente, aplicável em um dado momento histórico.
O direito público tem por objeto principal a regulação dos interesses da sociedade como um todo, a disciplina das relações entre esta e o Estado, e das relações das entidades e órgãos estatais entre si. Tutela ele o interesse público, só alcançando as condutas individuais de forma indireta ou reflexa.
É característica marcante do direito público a desigualdade nas relações jurídicas por ele regidas, tendo em conta a prevalência do interesse público sobre os interesses privados.
Preocupa-se com a atuação do Estado na busca do interesse público. Ex.: Direito Administrativo, Direito Tributário, Direito Penal, entre outros.
Preocupa-se com os interesses particulares, assim como a atuação do Estado nas atividades com particulares. Existem aqui também normas de ordem pública.
A nota característica do direito privado é a existência de igualdade jurídica entre os polos das relações por ele regidas. Mesmo quando o Estado integra um dos polos de uma relação regida pelo direito privado, há igualdade jurídica entre as partes.
O que não é possível é alguma atuação do Estado (que atua exclusiva ou predominantemente regido pelo direito público), em qualquer campo, ser regida exclusivamente pelo direito privado, com total afastamento de normas de direito público.

J Direito Público é sinônimo de Ordem Pública?
NÃO. Regras de ordem pública são aquelas regras imodificáveis, inafastáveis pela vontade das partes. Ex.: dever de fazer concurso; dever de pagar tributo.
Toda regra de Direito Público é regra de ordem pública, mas a recíproca não é verdadeira, porque as regras de ordem pública são mais amplas, estão presente também no Direito Privado.
Direito público é o ramo que se preocupa com a atuação do Estado na satisfação do interesse público.
Ordem pública são regras inafastáveis pela vontade das partes, não podendo ser modificadas ou afastadas.
Ex: sujeito recebe renda no Brasil, consequentemente tem o dever de pagar imposto de renda. Essa regra é inafastável, não pode ser modificada pela vontade das partes. No Brasil, para se preencher um cargo público exige-se concurso público. Concurso para provimento de cargo é uma regra inafastável e não pode ser diferente. No CC encontram-se impedimentos para o casamento em que o CC diz que o filho não pode se casar com a mãe. É uma regra imodificável, inafastável, ela está no direito privado, mas é uma regra de ordem pública.
 Encontramos regras de ordem pública no direito público e no direito privado. No direito privado, por exemplo, impedimentos para casamento, incapacidade civil, etc.
Na verdade, toda regra de direito público é também de ordem pública, mas a afirmação de que toda regra de ordem pública é de direito público é falsa, pois também existem regras de ordem pública no direito privado.
Para fins didáticos o direito foi dividido em direito interno, que se preocupa com relações dentro do território nacional e o direito internacional, que se preocupa com relações com outros entes estrangeiros, empresas estrangeiras e relações internacionais.
Direito Público de ordem interna. Há várias teorias para explicar o conceito de Direito Administrativo.  Vejamos!

O Direito Administrativo representava um estudo de leis administrativas, leis secas, ou seja, o estudo de como se aplicam as leis.
Defensores: De Gerando e Macarel.
Críticas: O Direito Administrativo é mais do que leis, pois incorpora também os princípios. A teoria exegética foi superada, isso porque restringe o Direito Administrativo a um simples “conjunto de leis”, desprezando os princípios, a doutrina e a jurisprudência. Hoje a gente sabe que o Direito é muito mais princípios que leis.
Vários outros critérios foram definidos a partir da nova visão principiológica do Direito Administrativo. Para essa teoria o Direito Administrativo regula a instituição, organização e funcionamento dos serviços públicos e seu oferecimento aos administrados. O serviço público, nessa época, era toda a atividade do Estado. Se o Estado estivesse na indústria ou no comércio era serviço público.
Defensores: Gaston Jèze, Duguit, Bonnard, Bullrich, Bielsa, Themístocles, Cavalcanti etc.
Críticas: Será que hoje, o serviço público é TODA atividade do Estado? Esta escola não foi aceita pela nossa doutrina. A expressão “serviço público” é de difícil conceituação. Ainda, alguns serviços prestados pelo Estado são parcialmente regidos por normas de direito privado. No mais, o Direito Administrativo também regula outras atividades exercidas pelo Estado, a exemplo do poder de polícia, do fomento e da intervenção na propriedade privada.
O Direito Administrativo preocupa-se com um conjunto de regras jurídicas que disciplina o Poder Executivo. Ocorre que o Direito Administrativo não estuda tão somente o Poder Executivo. Se no Poder Legislativo os parlamentares decidem comprar cadeiras terão que licitar e celebrar contrato administrativo. Com certeza isso é direito administrativo, mas no Poder Legislativo. Concurso da magistratura nada mais é do que o judiciário administrando, e se o judiciário administra isso é Direito Administrativo. O CNJ nada mais é do que atuação administrativa. O administrativo também estuda o Poder Judiciário e legislativo, desde que em atividade de administrar. Qualquer um deles, desde que na atividade de administrar, é objeto do direito administrativo.
Defensores: Meucci e Carlos S. de Barros Júnior.
Críticas: Também não foi aceito no Brasil, é restritiva, dado que o Direito Administrativo também estuda o Poder Judiciário e o Poder Legislativo quando eles exercem atividade administrativa.
Os demais critérios foram aceitos, mas foram ditos insuficientes.
Conjunto de regras jurídicas que disciplinam a relação entre Administração e administrados. Nós teríamos que separar as relações jurídicas do Estado. Segundo esse critério o Direito Administrativo se preocupava com todas as relações jurídicas do Estado. Se todas as relações do Estado estão no Direito Administrativo para que servem os demais ramos do direito público (tributário, por exemplo)? Nós nos preocupamos com as relações jurídicas, mas não com todas. Para que servem os outros ramos do direito público?
Defensores: Laferrière e Otto Mayer.
Críticas: é insuficiente, porque há também regramentos específicos de organização administrativa, bens públicos etc. É amplo e irrestrito demais.  Esse princípio não é totalmente falso, pois nós nos preocupamos com algumas relações jurídicas do Estado, mas também não é totalmente verdadeiro, mas não com todas. Nem toda atuação do Estado é relação jurídica e mesmo assim não é toda relação jurídica.
Conceitua o Direito Administrativo como um sistema composto de princípios jurídicos que disciplinam as atividades do Estado para o cumprimento de seus fins, ou seja, a satisfação do interesse público.
Defensores: Orlando, Velasco Calvo, Gascon y Martin, Arnaldo de Valles etc.
Críticas: possui expressões abertas “atividade do Estado” e traz discussão sobre os fins do Estado. A grande imperfeição desse critério está no fato de ter associado o Direito Administrativo aos fins do Estado, essa concepção é inconclusiva em razão da dificuldade em definir quais esses fins.
O Direito Administrativo é definido por exclusão. Ele afirma que a Direito Administrativo é muito difícil de ser definido, por isso se identifica por exclusão. Ele não se preocupa com a atividade de legislar ou de julgar, então o resto é direito administrativo. Retirando a função legislativa e jurisdicional, encontra a atividade de administrar, ou seja, o que sobra é Direito Administrativo, é toda a atividade estatal que não seja jurisdicional ou legislativa.
Defensores: Orlando, Tito Prates, Fleiner, Velasco.
Críticas: Uma definição deve afirmar o que uma coisa é, e não o que não é.
Regula a atividade jurídica não contenciosa do Estado (sentido objetivo) e a constituição dos órgãos e meios de sua ação em geral (sentido subjetivo).
Defensores: Mario Massagão e José Cretella Junior.
 Hoje cai muito em prova de concurso a questão das políticas públicas, como são escolhidas, implementadas, se posso exigir ou não. Quem define a melhor política pública para um Estado? No Brasil quem define se é a bolsa escola ou o programa fome zero a melhor política pública? Quem estuda a melhor política pública, suas consequências, seus objetos, seus resultados, não é o Direito Administrativo, pois ele não estuda o aspecto social do estado, mas sim o aspecto jurídico do estado. Ou seja, como é administrada a política escolhida. Como será o cadastro da família que recebe bolsa escola, por exemplo. Aqui não escolhemos a melhor política pública, não escolhemos o Estado social, escolhemos a atividade jurídica do estado. Ex: estatuto do idoso deu a gratuidade do transporte coletivo. Quem vai pagar? A concessionária de serviço ou o estado? Como isso é implementado juridicamente no nosso meio? Isso é papel do Direito Administrativo, que ficou com a atividade jurídica.
Críticas: Existe, de certo modo, uma atividade contenciosa no âmbito da Administração, como ocorre em algumas espécies de processos administrativos. Esse critério é aceito, mas dito insuficiente. Precisando de complementação, veio o próximo critério.
Atualmente, tem predominado a adoção do critério funcional, segundo o qual o Direito Administrativo é o ramo jurídico que estuda a disciplina normativa da função administrativa, independentemente de quem esteja encarregado de exercê-la: Executivo, Legislativo, Judiciário ou particulares mediante delegação estatal.
Conjunto de princípios e normas que regem a Administração Pública. Nada mais é que a soma dos três últimos critérios acima mencionados.
Defensores: Hely Lopes Meireles, Ruy Cirne Lima, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Diógenes Gasparini.
 Adotado por Hely Lopes Meireles e atualmente utilizado pela doutrina majoritária para conceituar o Direito Administrativo Brasileiro.
Helly Lopes Meireles, portanto, conceitua Direito Administrativo como: “um conjunto harmônico de regras e princípios (Regime Jurídico Administrativo), que regem os agentes, os órgãos públicos, as entidades públicas, desde que exerçam atividade administrativa, realizando de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado.
O Direito Administrativo não define os fins (objetivos) do estado, quem define os objetivos do Estado é o direito constitucional. Se o Estado terá a política A ou B, se terá mais educação ou menos educação, o direito constitucional que estudará. O direito constitucional idealiza e o Direito Administrativo realiza, mas realiza de forma direta, concreta e imediata.
 “Realizar de forma concreta” significa afastar a função abstrata do Estado, que é a função legislativa.
Já “realizar de forma direta” significa exercer a atividade independente de provocação, afastando a função indireta (inerte), que é a função jurisdicional.
“Realizar de forma imediata” significa atuação jurídica o estado, afastando a função mediata do Estado, que é a função social do Estado (escolha de política pública – Estado Social).
Crítica: dificuldade de definição do que venha a ser Administração Pública.
Celso Antônio Bandeira de Mello enfatiza a idéia de função administrativa: "o direito administrativo é o ramo do direito público que disciplina a função administrativa, bem como pessoas e órgãos que a exercem".
Helly Lopes Meirelles, por sua vez, destaca o elemento finalístico na conceituação: os órgãos, agentes e atividades administrativas como instrumentos para realização dos fins desejados pelo Estado. Vejamos: "o conceito de Direito Administrativo, para nós, sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins degelados pelo Estado".
Maria Sylvia Zanella Di Pietro põe em evidência como objeto do Direito Administrativo: órgãos, agentes e as pessoas integrantes da Administração Pública no campo jurídico não contencioso: "o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exercer e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública".
Bastante inovador, o conceito de José dos Santos Carvalho Filho que gira em torno das relações jurídico-administrativas: "o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir".
Para concursos públicos, o conceito mais adequado parece ser o que combina os três elementos mencionados pelos referidos autores: a natureza de direito público; o complexo de princípios e normas; e a função administrativa que engloba os órgãos, agentes e pessoas da Administração.
Assim, Direito Administrativo é o ramo do direito público que estuda princípios e normas reguladores do exercício da função administrativa.
Em síntese, o objeto do direito administrativo abrange todas as relações internas à administração pública - entre os órgãos e entidades administrativas, uns com os outros, e entre a administração e seus agentes, estatutários e celetistas -, todas as relações entre a administração e os administrados, regidas predominantemente pelo direito público ou pelo direito privado, bem como atividades de administração pública em sentido material exercidas por particulares sob regime de direito público, a exemplo da prestação de serviços públicos mediante contratos de concessão ou de permissão.
A Administração Pública brasileira passou por três modelos básicos de administração: a patrimonialista, a burocrática e a gerencial. Todas essas modalidades se sucederam no tempo, mas não é correto afirmar que os dois primeiros modelos foram totalmente abandonados, pois ainda encontramos resquícios de sua aplicação atualmente. 
Inicialmente, adotou-se no Brasil uma administração patrimonialista. Na administração pública patrimonialista, própria dos Estados absolutistas europeus do século XVIII, o aparelho do Estado é a extensão do próprio poder do governante e os seus funcionários são considerados como membros da nobreza. O patrimônio do Estado confunde-se com o patrimônio do soberano e os cargos são tidos como prebendas (ocupações rendosas e de pouco trabalho). A corrupção e o nepotismo são inerentes a esse tipo de administração, e os interesses públicos eram constantemente apropriados por particulares.
Na década de 1930, emerge no Brasil o modelo de administração burocrática, em que o Estado passa a intervir pesado no setor produtivo de bens e serviços. A administração pública sofre um processo de racionalização que se traduziu no surgimento das primeiras carreiras burocráticas e na tentativa de adoção do concurso como forma de ingresso no serviço público. 
A administração pública burocrática, entre outros objetivos, visava combater a corrupção, o nepotismo e o clientelismo anteriormente vigentes, pautando-se na impessoalidade, na hierarquia funcional, na profissionalização, na ideia de carreira e no formalismo (atuação pautada em lei). Os resquícios do patrimonialismo (que era combatido pela administração pública  burocrática),  embora  em  processo  de  transformação,  ainda  eram frequentes no quadro político brasileiro. 
Administração burocrática marcado pelas seguintes características:
a) toda autoridade baseada na legalidade;
b) relações hierarquizadas de subordinação entre órgãos e agentes;
c) competência técnica como critério para seleção de pessoal;
d) remuneração baseada na função desempenhada, e não pelas realizações alcançadas;
e) controle de fins; e
f ) ênfase em processos e ritos.
O marco na tentativa de superação da rigidez burocrática foi a edição do Decreto-Lei nº.  200/67, considerado como o ponto de partida da administração gerencial no Brasil. O Decreto-Lei 200/67 foi responsável pela transferência de várias atividades para autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, visando-se a um maior dinamismo e eficiência operacional  em  decorrência  da  descentralização.
Também foram adotados como princípios de racionalidade administrativa o planejamento e o orçamento, o descongestionamento das chefias executivas superiores (desconcentração/descentralização), a tentativa de reunir competência e informação no processo decisório, a sistematização, a coordenação e o controle.
Não é correto afirmar que, com a administração gerencial, foram totalmente eliminados os preceitos e princípios da administração burocrática. A realização de concursos públicos, por exemplo, é uma rigidez burocrática ainda considerada necessária para se garantir o cumprimento de vários princípios constitucionais, entre eles o da isonomia e da impessoalidade.
A "Administração gerencial", fundado, em tese, no princípio da eficiência, vêm, visando a substituir o padrão tradicional de Administração Pública, dita "burocrática", cuja ênfase recai sobre o princípio da legalidade.
Os defensores do "neoliberalismo" dizem que haveria uma "crise do Estado", traduzida na incapacidade deste de realizar os necessários investimentos e desempenhar eficientemente todas as atribuições que lhe foram impostas pela Constituição de 1988. Por essa razão, pregam a "doutrina do Estado mínimo", cujo objetivo é retirar o setor público de todas as áreas em que sua atuação não seja imprescindível, também está fundada no princípio da eficiência, uma vez que o Estado sempre é menos eficiente do que o setor privado, devendo, atuar somente onde seja indispensável.
Esse conjunto de ideias, quando posto em prática, leva a duas linhas de movimentos bastante nítidas:
a) a partir da noção de "administração gerencial", que privilegia o princípio da eficiência, o foco desloca-se para a obtenção de resultados pela máquina estatal; busca-se ampliar a autonomia dos órgãos e entidades integrantes da Administração Pública, mormente pela redução dos controles de procedimentos (atividades-meio); ademais, utilizam-se instrumentos tendentes a assegurar que a produtividade dos agentes públicos dos quadros profissionais da administração seja próxima daquela que se observa quanto aos trabalhadores de empresas privadas;
b) como decorrência, sobretudo, da "doutrina do Estado mínimo", ocorrem as famosas "privatizações", pelas quais a prestação de serviços públicos que possam gerar lucro deixa de ser executada por empresas estatais, passando a sua exploração a ser atribuída ao setor privado, mediante concessões e permissões de serviços públicos; ao mesmo tempo são  extintas  entidades da Administração Pública, e pessoas jurídicas privadas sem fins lucrativos são estimuladas  a atuar nas áreas em que antes operavam essas entidades públicas extintas, vale dizer, é reduzido o número de entidades da Administração Pública que atuavam em áreas não exclusivas de Estado, na mesma medida  em  que o  assim  chamado  "terceiro  setor" recebe  fomento estatal para assumir o desempenho dessas atividades em colaboração com o setor público.
Promulgada no governo Fernando Henrique Cardoso na onda do processo de privatizações, a Emenda Constitucional n. 19/98 promoveu mudanças no Direito Administrativo Constitucional pautadas pela lógica empresarial da eficiência e pelo modelo neoliberal do Estado mínimo.
A EC 19/1998 foi o mais importante instrumento legitimador da almejada reforma da Administração Pública no Brasil, sendo, por esse motivo, conhecida como emenda da "reforma administrativa", pretendeu-se implementar outro modelo  de administração pública: a administração gerencial.
A administração gerencial (ou governança consensual) objetiva atribuir maior agilidade e eficiência na atuação administrativa, enfatizando a obtenção de resultados, em detrimento de processos e ritos, e estimulando a participação popular na gestão pública. Diversos institutos de Direito Administrativo refletem esse modelo de administração gerencial como o princípio da eficiência, o contrato de gestão, as agências executivas, os instrumentos de parceria da Administração, a redução de custos com pessoal, descentralização administrativa etc.
A noção central da administração gerencial é o princípio da subsidiariedade pelo qual não se deve atribuir ao Estado senão as atividades de exercício inviável pela iniciativa privada.
A administração pública gerencial é pautada em resultados e produtividade e, com esse objetivo, foca-se:
1º) a definição precisa dos objetivos que o administrador público deverá atingir em sua unidade; 
2º) a garantia de autonomia do administrador na gestão dos recursos humanos, materiais e financeiros que lhe forem colocados à disposição para que possa atingir os objetivos contratados; e
3º) o controle ou cobrança a posteriori dos resultados. Adicionalmente, pratica-se a competição administrada no interior do próprio Estado, quando há a possibilidade de estabelecer concorrência entre unidades internas. 
No Brasil, as principais alterações decorrentes da Reforma Administrativa, tendentes à adoção do modelo de administração gerencial propugnado no "Plano Diretor da Reforma do Estado", já total ou parcialmente implementadas, podem ser assim sintetizadas:
a) flexibilização das relações jurídico-funcionais entre a Administração e seus agentes públicos: abolição da exigência  de  regime jurídico  único,  flexibilização  da estabilidade  dos servidores estatutários, redução de direitos e vantagens legais  dos servidores públicos etc.;
b) possibilidade de ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos da Administração Direta, mediante a celebração de contratos de gestão;
c) previsão de ampliação da autonomia administrativa de autarquias e fundações públicas, que podem ser qualificadas como agência executiva mediante celebração de contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor, para o fim de cumprir objetivos e metas com este acertados;
d) parcerias com pessoas jurídicas privadas, sem fins lucrativos, não integrantes da Administração, para a prestação de serviços de utilidade pública e assistenciais, visando à futura transferência ao setor privado dessas atividades, com estímulo (repasse de recursos públicos) e fiscalização do Estado (celebração de contratos de gestão, possibilidade de desqualificação etc.);
e) previsão de um estatuto próprio para as empresas públicas e sociedades de economia mista  exploradoras  de atividades  econômicas,  integrantes da Administração Indireta, que poderá prever, entre outras coisas, regras mais flexíveis  para  licitações  e contratações;
f) alteração na forma de criação das entidades da Administração Indireta, que passa a ser feita diretamente por lei específica apenas nos casos das autarquias e por ato próprio do Poder Executivo no caso das demais entidades, após autorização em lei  específica;
g) Reestruturação de algumas carreiras entendidas como típicas de Estado e instituição de remuneração por subsídio, em parcela única;
h) acréscimo, ao caput do art. 37 da Constituição, do princípio  da  eficiência, que passa  a ser princípio  expresso,  informador de toda a  atividade administrativa.
Além dessas regras e providências, implementou-se uma reforma parcial no  sistema  previdenciário, foram privatizadas inúmeras empresas estatais de atuação no domínio  econômico  e prestadoras de serviços públicos,  procedeu-se  ao  saneamento  e  privatização  de  praticamente todos os bancos estatais, foram amplamente renegociadas as dívidas dos Estados-membros  com  a União,  entre  outras.
Ainda, a retirada do Estado do papel de agente econômico (Estado-empresário) e da prestação direta de serviços públicos levou à necessidade de alargamento da sua função regulatória,  à necessidade do fortalecimento do Estado no papel de agente regulador do setor privado. Destarte, foram criadas as agências reguladoras, segundo um modelo cujo objetivo é assegurar que sua atuação seja eminentemente técnica, imune a ingerências políticas. Por esse motivo, elas foram, e têm sido, instituídas sob a forma de autarquias em regime especial.
CODIFICAÇÃO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
A Lei é a primeira fonte do direito administrativo. “Lei” refere-se a qualquer espécie normativa (Constituição, MP, LC, LO, etc.)
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: nosso ordenamento jurídico está estruturada em uma hierarquia, escalonada, ou hierarquizada. E disse que esta estrutura tem regras escalonadas nas quais as normas inferiores tem que ser sempre compatíveis com as superiores e todas com a Constituição. E o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chamou de estrutura escalonada, hierarquizada onde se aplica a relação de compatibilidade vertical. Se um ato normativo contraria e lei, falamos que é um ato ilegal. Mas se contrariou a lei, desrespeitou a relação de compatibilidade vertical e se é assim, consequentemente, ele também vai ser um ato inconstitucional. Frontalmente é um ato ilegal e por ofender a relação de compatibilidade vertical, é um ato inconstitucional. A inconstitucionalidade pode ser frontal, direta, ou indireta por violar a relação de compatibilidade vertical.
A doutrina não cria diretamente a norma, mas esclarece o sentido e o alcance das regras jurídicas conduzindo o modo como os operadores do direito devem compreender as determinações legais, especialmente quando o conteúdo da lei é obscuro.
É preciso ter cuidado porque jurisprudência não é sinônimo de acórdão. Uma decisão do tribunal é acórdão. Só se pode pensar em jurisprudência quando aquele posicionamento é reiterado. Para constituir uma jurisprudência é preciso julgamentos reiterados naquele sentido. Acórdão é pensamento isolado. Uma vez consolidada a jurisprudência, o tribunal vai editar uma súmula. Tanto a jurisprudência quanto a súmula são instrumentos de orientação. Por si só, produzem efeito de orientação, salvo hoje, a súmula vinculante.
ATENÇÃO: Diferente é a situação se o entendimento jurisprudencial estiver previsto em Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda n. 45/2004: "O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida  em  lei". A Súmula Vinculante é de cumprimento obrigatório pela Administração Pública, revestindo-se de força cogente para agentes, órgãos e entidades administrativas.
Há que se ressaltar que nosso ordenamento constitucional estabelece que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações integrantes do controle abstrato de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CRFB, art. 102, §§ 1.° e 2.°).
Os costumes sociais - conjunto de regras não-escritas, porém observadas de modo uniforme pelo grupo social, que as considera obrigatórias - só têm importância como fonte do direito administrativo quando de alguma forma influenciam a produção legislativa ou a jurisprudência, ou seja, menos que uma fonte secundária, são, quando muito, uma fonte indireta. Um pouco diferente é a situação dos costumes administrativos (praxe administrativa), isto é, as práticas reiteradamente observadas pelos agentes administrativos diante de determinada situação. A praxe administrativa, nos casos de lacuna normativa, funciona efetivamente como fonte secundária de direito administrativo, podendo mesmo gerar direitos para os administrados, em razão dos princípios da lealdade, da boa-fé, da moralidade administrativa, entre outros.
Princípios gerais do Direito são as regras que estão no alicerce do direito. São vigas mestras do ordenamento jurídico. Os princípios gerais nem sempre são escritos em qualquer regra. Na sua maioria é regra implícita no ordenamento. Vale lembrar que aquele que causa dano a outrem, tem que indenizar, ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza, é vedado o enriquecimento ilícito. São exemplos de princípios gerais que também servem para o direito administrativo.
SISTEMAS ADMINISTRATIVOS: SISTEMA INGLÊS E SISTEMA FRANCÊS
Sistema administrativo vem a ser o regime adotado pelo Estado para o controle dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo poder público nas diversas esferas e em todos os Poderes.
O sistema inglês ou de unicidade de jurisdição, é aquele em que todos os litígios - administrativos ou que envolvam interesses exclusivamente privados - podem ser levados ao Poder Judiciário, único que dispõe de competência para dizer o direito aplicável aos casos litigiosos, de forma definitiva, com força da chamada coisa julgada. 
O sistema francês, ou de dualidade de jurisdição, é aquele em que se veda o conhecimento pelo Poder Judiciário de atos da administração pública, ficando estes sujeitos à chamada jurisdição especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de índole administrativa. Nesse sistema há, portanto, a jurisdição administrativa (formada pelos tribunais de natureza administrativa, com plena jurisdição em matéria administrativa) e a jurisdição comum (formada pelos órgãos do Poder Judiciário, com a competência de resolver os demais litígios). No sistema francês as decisões; proferidas pelos tribunais administrativos não podem  ser submetidas  a apreciação pelo  Poder Judiciário.
O Brasil adotou o sistema de jurisdição única, consagrado no denominado princípio da inafastabilidade de jurisdição, expresso como garantia individual, ostentando status de cláusula pétrea constitucional, no inciso XXXV do art. 5.° da Carta Política de 1988, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
É oportuno anotar a existência de pelo menos três hipóteses em nosso ordenamento jurídico nas quais se exige o exaurimento ou a utilização inicial da via administrativa como condição para acesso ao Poder Judiciário, a saber. 
a) só são admitidas pelo Poder Judiciário ações relativas à disciplina e às competições desportivas depois de esgotadas as instâncias da "justiça desportiva" (CRFB, art. 217, § 1); apesar do nome "justiça desportiva", trata-se de órgãos de natureza administrativa; 
b) o ato administrativo, ou a omissão da administração pública, que contrarie súmula vinculante só pode ser alvo de reclamação ao Supremo Tribunal Federal depois de esgotadas as vias administrativas (Lei 11.417/2006,  art. 7.°, § 1.°); 
c) é indispensável para caracterizar o interesse de agir no habeas data "a prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-Io; sem que se configure situação prévia de pretensão, há carência da ação constitucional do habeas data" (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, HO 22JOF, reI. Min. Celso de Mello. 19.09.1991).
É possível falar em sistema misto de controle?
A doutrina brasileira não admite o reconhecimento do chamado sistema misto de controle, pois, na verdade, a mistura aparece nos dois sistemas (já caiu em concurso).
O que nós temos para definir o contencioso ou a jurisdição única é que prevalece no contencioso administrativo o julgamento pela administração, já na jurisdição única prevalece o julgamento pelo Poder Judiciário. Não há divisão estanque, não é separação absoluta.
Estado sob o prisma constitucional é pessoa jurídica territorial soberana, é uma nação politicamente organizada, dotada de personalidade jurídica própria, sendo pessoa jurídica de direito público que contém seus elementos e três poderes. Estado significa a pessoa jurídica que tem personalidade, que é sujeito de direitos e de obrigações.
Nesse conceito despontam três elementos: a) povo é a dimensão pessoal do Estado, o conjunto de indivíduos unidos para formação da vontade geral do Estado. Povo não se confunde com população, conceito demográfico que significa contingente de pessoas que, em determinado momento, estão no território do Estado. É diferente também de nação, conceito que pressupõe uma ligação cultural entre os indivíduos; b) território é a base geográfica do Estado, sua dimensão espacial; c) governo é a cúpula diretiva do Estado. Indispensável, também, lembrar que o Estado organiza-se sob uma ordem jurídica que consiste no complexo de regras de direito cujo fundamento maior de validade é a Constituição. A soberania refere-se ao atributo estatal de não conhecer entidade superior na ordem externa, nem igual na ordem interna (Jean Bodin).
Soberania nada mais é do que independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna (“lá fora faço o que eu quiser, aqui dentro quem manda sou eu”). A soberania é condição para que um Estado seja independente.
Estado de direito significa o Estado politicamente organizado e que obedece as suas próprias leis.
Governo é o conjunto de órgãos  e as atividades que eles exercem no sentido de conduzir politicamente o Estado, definindo suas diretrizes supremas. Não se confunde com a Administração Pública em sentido estrito, que tem a função de realizar concretamente as diretrizes traçadas pelo governo. Atualmente, porém, governo, em sentido subjetivo, é a cúpula diretiva do Estado, responsável pela condução dos altos interesses estatais e pelo poder político, e cuja composição pode ser modificada mediante eleições. Nesse sentido, pode-se falar em "governo FHC" "governo Lula". Na acepção objetiva ou material, governo é a atividade diretiva do Estado.
Poder Executivo é o complexo de órgãos estatais verticalmente estruturados sob direção superior do "Chefe do Executivo" (Presidente da República, Governador ou Prefeito, dependendo da esfera federativa analisada). Junto com o Legislativo e o Judiciário, o Executivo compõe a tripartição dos Poderes do Estado.
Administração Pública (com iniciais maiúsculas) é um conceito que não coincide com Poder Executivo. Atualmente, o termo Administração Pública designa o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa, independentemente se são pertencentes ao Poder Executivo, ao Legislativo, ao Judiciário, ou a qualquer outro organismo estatal (como Ministério Público e Defensorias Públicas). Assim, por exemplo, quando o Supremo Tribunal Federal constitui comissão de licitação para contratar determinado prestador de serviços, a comissão e seus agentes são da Administração Pública porque e enquanto exercem essa função administrativa
DICA: Escrita com iniciais maiúsculas "Administração Pública" é um conjunto de agentes e órgãos estatais; grafada com minúsculas, a expressão "administração pública" designa a atividade consistente na defesa concreta do interesse público. Por isso, lembre: concessionários e permissionários de serviço público exercem administração pública, mas não fazem parte da Administração Pública.
Administração Pública:
Administração pública em sentido amplo e em sentido estrito
Administração pública em sentido amplo abrange os órgãos de governo, que exercem função política, e também os órgãos e pessoas jurídicas que exercem função meramente administrativa. Deve-se entender por função política, neste contexto, o estabelecimento das diretrizes e programas de ação governamental, dos planos de atuação do governo, a fixação das denominadas políticas públicas. De outra parte, função meramente administrativa resume-se à execução das políticas públicas formuladas no exercício da referida atividade política.
O "como fazer", o estabelecimento das prioridades na execução, o detalhamento dos programas de ação, tudo isso é atividade administrativa em sentido amplo, vale dizer, atividade política, para o exercício da qual o Poder Público, embora subordinado à lei e ao direito, dispõe de ampla discricionariedade.
Administração pública em sentido estrito só inclui os órgãos e pessoas jurídicas que exercem função meramente administrativa, de execução dos programas de governo. Ficam excluídos os órgãos políticos e as funções políticas, de elaboração das políticas públicas.
Administração pública em sentido formal, subjetivo ou orgânico
Administração pública em sentido formal, subjetivo ou orgânico é o conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agentes que o nosso ordenamento jurídico identifica como administração pública, não importa a atividade que exerçam (como regra, evidentemente, esses órgãos, entidades e agentes desempenham função administrativa).
O Brasil adota o critério formal de administração pública. Portanto, somente é administração pública, juridicamente, aquilo que nosso direito assim considera, não importa a atividade que exerça. A administração pública, segundo nosso ordenamento jurídico, é integrada exclusivamente: (a) pelos órgãos integrantes da denominada administração direta (são os órgãos integrantes da estrutura de uma pessoa política que exercem função administrativa); e (b) pelas entidades da administração indireta
Somente são entidades da administração indireta estas, e nenhuma outra, não importa a atividade que exerçam:
a) autarquias;
b) fundações públicas (FP);
c) empresas públicas (EP);
d) sociedades de economia mista (SEM).
Dessa forma, temos entidades formalmente integrantes da administração pública brasileira que não desempenham função administrativa, e sim atividade econômica, como ocorre com a maioria das empresas públicas e sociedades de economia mista (CRFB, art. 173).
Por outro lado, há entidades privadas, não integrantes da administração pública formal, que exercem atividades identificadas como próprias da função administrativa, a exemplo das concessionárias de serviços públicos (que atuam por delegação) e das organizações sociais (que exercem atividades de utilidade pública, previstas em contrato de gestão celebrado com o Poder Público, mas que não são formalmente administração pública); apesar da atividade exercida, essas entidades privadas, cabe repetir, não integram a administração pública brasileira, justamente porque no Brasil é adotado o critério formal.
Embora seja certo que a acepção formal ou subjetiva de administração pública não deva levar em conta a atividade realizada, é freqüente os autores a esta se referirem. Esses autores costumam identificar administração pública, em sentido subjetivo, com a totalidade do aparelhamento de que dispõe o Estado para a execução das atividades compreendidas na função administrativa. Citamos como exemplo a definição" proposta pela Prof. Maria Sylvia Di Pietro: Desse modo, pode-se definir Administração Pública, em sentido subjetivo, como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado.
Em síntese, como estamos tratando de uma acepção formal, subjetiva, deve-se perquirir tão-somente "quem" o ordenamento jurídico considera administração pública, e não "o que" (critério objetivo, material) é realizado. Assim, é inadequada a menção à atividade quando se propõe. uma definição formal, subjetiva, de administração pública. A referência à atividade, conquanto seja corriqueira, torna o conceito intrinsecamente contraditório, ou Ieva a excluir indevidamente da administração pública formal as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas.
Administração pública em sentido material, objetivo ou funcional      
Administração pública em sentido material, objetivo ou funcional representa o conjunto de atividades que costumam ser consideradas próprias da função administrativa. O conceito adota como referência a atividade (o que é realizado), não obrigatoriamente quem a exerce.
São usualmente apontadas como próprias da administração pública em sentido material as seguintes atividades:
1) serviço público (prestações concretas que representem, em si mesmas, diretamente, utilidades ou comodidades materiais para a população em geral, oferecidas pela administração pública formal ou por particulares delegatários, sob regime jurídico de direito público);
2) policia administrativa (restrições ou condicionamentos impostos ao exercício de atividades privadas em beneficio do interesse público; exemplo típico são as atividades de fiscalização);       
3) fomento (incentivo à iniciativa privada de utilidade pública, por exemplo, mediante a concessão de benefícios ou incentivos fiscais);
4) intervenção (abrangendo toda intervenção do Estado no setor privado, exceto a sua atuação direta como agente econômico; está incluída a intervenção na propriedade privada, a exemplo da desapropriação e do tombamento, e a intervenção no domínio econômico como agente normativo e regulador, por exemplo, mediante a atuação das agências reguladoras, a adoção de medidas de repressão a práticas tendentes à eliminação da concorrência, a formação de estoques reguladores etc.).
Assim, sociedades de economia mista que exercem atividade econômica em sentido estrito, como o Banco do Brasil S/A, ou a Petrobrás S/A, não são consideradas administração pública em sentido material. Por outro lado, as delegatárias de serviços públicos - pessoas privadas que prestam serviços públicos por delegação do Poder Público, como as concessionárias e permissionárias - são consideradas administração pública em sentido material.
Abrimos um parêntese para registrar" que alguns autores incluem a atuação direta do Estado na economia ("Estado-empresário");-exercida nos termos do art. 173 da Constituição,também como atividade de administração pública em sentido material. Para esses autores, a atuação do Estado como agente econômico estaria incluída no grupo de atividades de administração em sentido material descrito como "intervenção". Em suma, incluir exercício de atividades econômicas em sentido estrito no conceito de administração pública em sentido material implica uma contradição incontornável, porque se estará abandonando o critério objetivo ("o que é realizado") e conferindo primazia ao critério subjetivo ("quem realiza"), justamente em uma acepção que, por definição, deveria ser objetiva.

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO


A doutrina majoritária defende a existência de fontes escritas (a exemplo das normas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias, decretos legislativos, entre outras espécies legislativas) e não escritas (jurisprudências, costumes e doutrina) para o Direito Administrativo.

Lei

Lei em sentido amplo, abrangendo a Constituição Federal, leis, atos administrativos.
O nosso ordenamento jurídico está estruturado de forma escalonada ou hierarquizada, devendo as normas inferiores serem compatíveis com as normas superiores e todas elas com a Constituição Federal.
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chamou isso de RELAÇÃO DE COMPATIBILIDADE VERTICAL.
Resultado do trabalho dos nossos estudiosos.
Considerada fonte não escrita, não tem caráter vinculante. São julgamentos reiterados no mesmo sentido. Uma decisão isolada (única decisão de um Tribunal do Poder Judiciário sobre determinado tema) não pode ser considerada jurisprudência. Para que seja formada, são necessárias várias decisões semelhantes de um Tribunal, sempre no mesmo sentido.
Não confundir jurisprudência, súmula e súmula vinculante.
O enunciado de súmula é a jurisprudência consolidada, ou seja, é um resumo elaborado por um Tribunal, e que manifesta, de maneira clara e direta, o seu posicionamento sobre determinado tema, sem caráter vinculante. As súmulas servem como mecanismo de orientação, de sinalização e não obrigam os demais órgãos judiciários.
No entanto, a partir de 2004 (EC nº 45) surgiu a súmula vinculante[1], que é aquela com procedimento próprio, que vincula os órgãos judiciários e toda a Administração direta e indireta.
É preocupante a edição de súmulas vinculantes sem obedecer ao propósito para qual foi criada. Observamos súmulas vinculantes de um ou dois julgados. Outra questão preocupante é a edição de súmula vinculante de conteúdo vazio, que propicia interpretações, como a Súmula Vinculante 03 (que trata do Nepotismo). As súmulas vinculantes foram criadas para sedimentar posicionamentos e não para estar gerando interpretações. Deveria ser clara e objetiva.
Súmulas vinculantes – até 30/03/13 são 32, ler na página do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, as súmulas, a jurisprudência destacada, e os precedentes representativos.
Link: http://www.Supremo Tribunal Federal.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp

Em relação à repercussão geral, também tem que ler, principalmente as repercussões gerais já julgadas. Link: http://www.Supremo Tribunal Federal.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/listarJulgado.asp
Prática habitual, reiterada, acreditando ser ela obrigatória. Nem cria, nem exime obrigação. Serve como fonte, podendo levar a criação de uma norma.
São regras, vetores normativos, que estão no alicerce do Direito. Vigas mestras. Podem se expressos ou implícitos. Servem para todos os ramos do Direito.
Quem pode rever o ato?
- Sistema do Contencioso Administrativo (sistema francês) - o controle é feito pela própria Administração, como regra geral.
Excepcionalmente o Poder Judiciário poderá controlar, rever as questões. Ex;  quando for uma atividade pública de caráter privado (realizada pelo Estado, mas sujeita às regras de direito privado), como um contrato de locação, assim como as questões que envolvam Estado e capacidade das pessoas, propriedade privada e questões de repressão penal.
- Sistema de Jurisdição Única (sistema inglês) – a Administração tem poder de decisão, mas suas decisões podem ser modificadas pelo Poder Judiciário. Este é quem decide por último. “Quem bate o martelo é o Judiciário. O Brasil adota esse sistema, desde sempre na prática. A administração, excepcionalmente pode julgar, mas o Judiciário sempre dará a palavra final.
A decisão da Administração é revisível(pode ser revista) pelo Poder Judiciário.
Observação: Em 1977, através da EC7/77, tentou-se introduzir no Brasil o sistema do contencioso administrativo, mas nunca saiu do papel. O Brasil SEMPRE adotou o sistema inglês, de jurisdição única.
J É possível criação de sistema misto de controle?
NÃO. Não há que se falar em sistema misto. A mistura já é inerente, natural dos dois sistemas. O que vai diferenciar os dois sistemas é a predominância. Caso predomine a Administração, o sistema é o contencioso (francês), caso predomine o Judiciário, o sistema será o de jurisdição única(inglês).

J  A responsabilidade civil da Administração no Brasil está prevista no art. 37,§6º da CRFB?
ERRADO. O erro é que a responsabilidade civil é do Estado, da pessoa jurídica, e não da Administração. A pessoa jurídica é o Estado. A Administração é a máquina, as mesas, as cadeiras, os agentes...
Muito cuidado ao ler as questões de prova!!
Pessoa Jurídica de Direito Público, ou seja, tem personalidade jurídica, aptidão para ter direitos e obrigações.
@Atenção: TEORIA DA DUPLA PERSONALIDADE (Teoria Ultrapassada) – o Estado tem duas personalidades: ora pública, ora privada. Já não é mais utilizada no Brasil desde o antigo Código Civil. Caiu na ESAF.
O Estado é hoje pessoa jurídica de direito público, portanto, superada a teoria da dupla personalidade.
Território + Povo + Governo*
Território – endereço
Povo – pessoas
Governo – comando
Soberania – governo soberano.
* Governo - comando, direção do Estado. Representa a atividade política do Estado.
*Governo soberano – independência na ordem internacional e supremacia na ordem nacional.
* Estado de Direito - Estado politicamente organizado, que obedece suas próprias leis.
A função direta é aquela que não precisa de provocação. O poder público decide desapropriar o imóvel de José, ele não precisa de provocação para isso.
Ex: o poder público pode apreender sem provocação mercadoria transportada sem documentação. O fiscal apreende a mercadoria sem provocação, pois função direta independe de desta.
É aquela que precisa de provocação, por exemplo, a separação de José é Maria só acontece no judiciário se ela for provocada. O Direito Administrativo não se preocupa com a função indireta, portanto, não se preocupa com a função jurisdicional do estado.
O direito administrativo não se preocupa com a indireta, que é a função jurisdicional do Estado. Não nos preocupamos com a função jurisdicional.
A função concreta do Estado é aquela que materializa, que produz efeitos concretos.
Ex: nomeação para o cargo de juiz do Estado de SP. Essa nomeação nada mais é do que um ato administrativo concreto. O Direito Administrativo atua de forma concreta. Ele afasta a atuação abstrata do estado. Não é do Direito Administrativo a função abstrata do estado. Na função abstrata lembramos a função legislativa. Exemplo: nomeação para um cargo é um ato administrativo. É um ato concreto. A nomeação é um ato concreto. O direito administrativo atua de forma concreta. Afasta a atuação abstrata do estado. Não se preocupa com a função abstrata. Quem se ocupa disso é o legislador. A função legislativa é abstrata e não é problema nosso. Não nos preocupamos com a função legislativa do estado.
O Direito Administrativo realiza de forma imediata os fins do Estado. A função imediata do Estado se refere à função jurídica do Estado. Já a função mediata traz a função social do estado. Escolher política pública não é problema que o Direito Administrativo se preocupa. Ele se preocupa com a função jurídica do estado. . A imediata é a jurídica, distinta da mediata que é a atividade social. Função social não é problema nosso. Escolher política pública não é função do direito administrativo, que não se preocupa com a questão social do Estado, mas com a questão jurídica.
Função significa atividade exercida em nome e no interesse de outrem. Função pública é a atividade exercida em nome e no interesse do povo.
Entre as funções do Estado encontramos as chamadas funções típicas e as funções atípicas.

Função típica (ou principal):

Função típica é a função principal (precípua) para qual o poder foi criado.
Função Atípica é função secundária, realizada por cada poder, em determinadas situações, as funções típicas dos outros poderes, na medida de sua competência.
Ex: Senado Federal julgando presidente da República em processo de impeachment. Câmara de deputados fazendo licitação para comprar cadeiras. Presidente da República editando MP, essa é a função principal do presidente? Ele está legislando, essa não é sua função principal.
Na função principal ou típica o Poder Legislativo tem a de elaborar leis. O Poder Legislativo também tem a função de fiscalizar, segundo alguns autores, especialmente pelos tribunais de contas, CPIs, mas não é situação tranqüila para a doutrina.
A função de legislar é uma função geral ou individual? O legislador quando elabora uma lei ele faz erga omnes ou faz isso individualmente para cada cidadão? Faz sempre de forma geral. Mas uma lei de efeitos concretos não é uma lei de efeitos individuais? Isso é exceção, a regra é que o PL legisla de forma geral, o faz erga omnes. O legislativo age de forma abstrata. Sua função é abstrata. A função legislativa tem uma característica que nenhuma outra tem, ela tem o poder de inovar o ordenamento jurídico. Somente ela pode revogar o ordenamento vigente e o substituir por outro. Característica que marca essa função.
Sua principal função é a jurisdicional, a de solucionar conflitos, provimento jurisdicional solucionando conflitos, resolver lides.
A função jurisdicional é concreta ou abstrata? O controle concentrado de constitucionalidade pela via de ação é controle erga omnes. Via de regra é concreta, excepcionalmente pelo controle de constitucionalidade pode ser de forma abstrata. Concreta direta ou indireta? Indireta. A jurisdição é inerte, o judiciário só trabalha se for provocado.
A função jurisdicional tem uma característica que nenhuma outra tem, ela é marcada pela intangibilidade jurídica, imutabilidade jurídica ou de impossibilidade de mudança, ou coisa julgada. Somente a função jurisdicional produz a coisa julgada.
O Poder Judiciário, no exercício da função jurisdicional inova no ordenamento jurídico vigente?  NÃO – RESPOSATA PARA PROVA: NÃO. Críticas: Ao menos não deveria, mas pode, através da súmula vinculante... Ocorre uma crise no ordenamento brasileiro, muitas vezes o legislador não faz a lei –omissão legislativa - e quem tapa esse buraco? Para resolver a questão seria o Judiciário, caso da greve. A função é solucionar lides, aplicando a lei, e não inovar. Em tese, não inova, mas tem vontade de inovar.
O Poder Executivo administra executando o ordenamento vigente, essa é sua função típica. Quando pensamos na função do executivo, lembramos que é concreta e direta.
Ex: desapropriação do imóvel do José. Nomeação em concurso.
 A função administrativa inova o ordenamento jurídico? Não. Quando exercida em função típica não (A Medida provisória é função secundária, atípica, praticada pelo Poder Executivo).
 Os regulamentos autônomos inovam o ordenamento jurídico? Eles são absoluta exceção, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fala que só cabe excepcionalmente quando expressamente previsto pela CRFB. A função típica não inova o ordenamento.
A função de administrar produz intangibilidade jurídica? Se o administrador praticou e o judiciário pode rever o ato, a decisão administrativa é revisível pelo Poder Judiciário.
Coisa julgada administrativa significa que de uma decisão administrativa não cabe mais recurso. Se na via administrativa não posso mais modificar a decisão, ela produziu coisa julgada administrativa. Mas não significa que é definitiva, pois é revisível pelo Poder Judiciário. Coisa julgada administrativa se refere à definitividade em sede administrativa.
Declaração de guerra, decretação de Estado de defesa, sanção e veto do Presidente da República, celebração de paz, representa exercício de qual função do Estado? Ele está administrando ou legislando? Não. Tudo isso representa uma força política muito grande, é mais do que simplesmente administrar, segundo a doutrina moderna. Não são situações corriqueiras.
Segundo a doutrina moderna, o Estado tem uma quarta função, a chamada função de Governo ou função política do Estado. Celso Antônio. Bandeira de Mello (CABM) defende a função política do Estado, que não é utilizada para as alternativas anteriores, pois tem grande conteúdo de comando, de governo, não se confundindo com a função de legislar ou de administrar. Cuidado! Administrar é cuidar das questões rotineiras da administração (cuidar do bem público, por exemplo). Estado de defesa, de sítio, celebração de paz e decretação de guerra são situações que não se apresentam todos os dias, então elas são incluídas na função de governo do Estado.
Essa quarta função tem grande cunho político, apesar de ser exercida por qualquer um dos poderes. Já caiu em prova de concurso.

Há dois conceitos:
- Critério Formal ou Orgânico ou Subjetivo – traz a ideia dos agentes, órgãos e bens que compõem o Estado. Instrumento. Realça os entes que exercem a atividade. Máquina do Estado, estrutura física.
J A administração é instrumental, serve para pôr em prática as opções políticas do Governo?
SIM. Conceito formal de Administração.

- Critério Material ou Objetivo ou Funcional – traz a idéia da atividade desenvolvida. Natureza da atividade
J Enquanto o Governo significa atividade política de natureza discricionária, a Administração implica em atividade desenvolvida nos limites da lei, nos limites da norma técnica?
SIM. Conceito material de Administração.



[1] Tem que decorar as Súmulas Vinculantes, pois tem caído bastante nos concursos públicos. São 13 só de direito administrativo.
Postado por às

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