Agências Reguladoras

 AGÊNCIAS REGULADORAS:

Conceito: Autarquia sob regime especial criada com a finalidade de disciplinar e controlar certas atividades (Celso Antônio). Assim, a agência tem a função de regular matérias específicas. Todas as regras da autarquia se aplicam às agências reguladoras. (TRF1)

O vocábulo “agência” é resultante de um modismo de globalização, importado dos EUA, onde tem um sentido mais amplo.

As agências reguladoras têm poder de polícia administrativa nos limites traçados pela respectiva lei. Estão habilitadas a dirimir litígios que envolvam as empresas que realizam atividades por elas controladas, ou entre estas e os respectivos usuários. Seus dirigentes, pelos atos práticos, podem ser demandados em ação popular ou ação civil pública, essa por iniciativa do MP.

Pergunta: podem existir agências que não sejam federais?

ADI-MC 1949 / RS - RIO GRANDE DO SUL MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento:  18/11/1999           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno 1. Diversamente dos textos constitucionais anteriores, na Constituição de 1988 - à vista da cláusula final de abertura do art. 52, III -, são válidas as normas legais, federais ou locais, que subordinam a nomeação dos dirigentes de autarquias ou fundações públicas à prévia aprovação do Senado Federal ou da Assembléia Legislativa: jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal. 2. Carece, pois, de plausibilidade a argüição de inconstitucionalidade, no caso, do condicionamento à aprovação prévia da Assembléia Legislativa da investidura dos conselheiros da agência reguladora questionada.

CONCURSO: dependendo do concurso deve ser estudada a lei específica da agência reguladora. Mas, como regra geral, o que cai é o regime geral das agências reguladoras.

O regime especial tem 03 fundamentos:

1) mais autonomia e liberdade para as agências reguladoras, quando comparadas com as demais autarquias;

2) exercício de atividade de regulação,

3) controle e fiscalização do poder público (INDEPENDÊNCIA ADMINISTRATIVA E AUTONOMIA FINANCEIRA).

(TRF1: as agências reguladoras da União são entes descentralizados da Administração, com autonomia restrita à gestão administrativa, destinadas a fiscalizar determinados setores de atividade em nome do Estado? Porque é falso? Porque a autonomia NÃO é restrita à gestão administrativa, ela se amplia para a gestão financeira).

Investidura especial de seus dirigentes (em regra os dirigentes das autarquias são escolhidos pelo chefe do Poder Executivo): é escolhido pelo chefe do Executivo mediante a prévia aprovação do Senado Federal; CUIDADO: o BACEN é autarquia, mas que também tem essa especialidade das agências reguladoras; mandato com prazo fixo dos dirigentes; qual é o prazo? Quando a lei cria a autarquia define qual é o prazo. Há um projeto no Congresso Nacional defendendo a unificação do prazo, para 04 anos, sem coincidência com o chefe do poder executivo. CELSO ANTONIO acredita que deve haver coincidência entre os mandatos.

A Lei 9.986/00 regula a gestão dos recursos humanos das Agências Reguladoras. A Lei 10.871/04 dispõe sobre a carreira dos cargos das agências reguladoras.

Lei 9.986/00

Art. 4^o As Agências serão dirigidas em regime de colegiado, (TRF1) por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente.

Art. 5^o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, (TRF1) nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.

Parágrafo único. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente será nomeado pelo Presidente da República dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria, respectivamente, e investido na função pelo prazo fixado no ato de nomeação.

Lei 10.871/04

Art. 6^o O regime jurídico dos cargos e carreiras referidos no art. 1^o desta Lei é o instituído na Lei n^o 8.112, de 11 de dezembro de 1990, observadas as disposições desta Lei.

Funções exercidas pelas agências reguladoras:

1. Típicas do Poder de Polícias: ANA (Agência Nacional de Águas), ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária)

2. Regulam e controlam atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público ou concessão para exploração de bens públicos.

Obs: a novidade maior estariam nas segundas, uma vez que as primeiras não diferem muitos do Banco Central, do Conselho Monetário Nacional, etc.

Exemplos de agências reguladoras:

Agências Reguladoras Que Prestam Serviço Público: ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações); ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica); ANTT (Agência Nacional de Transporte Terrestre); ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aqüaviários);

Agências Reguladoras Que Fiscalizam O Serviço Público Prestado Por Particular E Público: ANS (Agência Nacional da Saúde) e ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária);

Agências Que Cuidam Do Monopólio Do Petróleo: ANP (Agência Nacional do Petróleo);

Agências Que Cuidam Do Patrimônio Público: ANA (Agência Nacional da Águas);

Agências Que Fomentam A Atividade Privada: ANCINE (Agência Nacional de Cinema) (continua ainda regulada por MP).

Algumas impropriedades

As autarquias de regime especial não podem criar novas leis, somente podem regular o que já está estabelecido em lei, definindo normas técnicas complementando o que está previsto em lei, jamais poderá contrariar a lei.

O nome foi copiado de forma aleatória. Há uma atecnia na colocação dos nomes. Exemplos de autarquias que têm nome de agência: ADA; ADENE; AEB (Agência Espacial Brasileira)

A lei que cria a autarquia irá definir a existência ou não do regime especial caracterizador do regime especial.

Há órgão da administração direta que ganhou o nome de Agência: ABIN (Agência Brasileira de Inteligência).

Mas há uma autarquia de regime especial que não ganhou o nome de agência: CVM (Comissão de Valores Mobiliário), a própria lei estabeleceu que se trata de uma autarquia em regime especial (Lei 10.411/02).

A contraprestação por parte do Poder Público pode ser de até 70% do valor da remuneração do Parceiro Privado, ou mais, se houver autorização legislativa.

Por fim, a última adequação a ser feita na disciplina das agências para adequá-las ao ordenamento pátrio diz respeito ao seu poder de regulação. Ressalte-se, desde logo, que esse é o aspecto mais controvertido das agências no direito brasileiro. Inicialmente, cumpre indagar se há fundamento jurídico constitucional para que as agências exerçam função reguladora. Em outras palavras, a CR/ 88 permite que se delegue função normativa às agências? (mais uma vez, cumpre observar que a expressão “função reguladora” foi usada, aqui, em uma concepção restritiva, que terminaria por equipará-la a mera regulamentação, o que não é verdade, já que regulação compreende também as atividades fiscalizadoras, sancionatórias e de solução de conflitos).

Segundo Maria Sylvia, apenas duas agências podem ter função reguladora, no sentido de editar normas que se equiparariam aos regulamentos autônomos: a ANATEL e a ANP. Segundo Maria Sylvia, com relação à ANATEL e à ANP, pode-se reconhecer sua função reguladora porque se tratam de entidades previstas na CR como órgãos reguladores. Ora, o que se deve entender por “órgão regulador”??? Não há qualquer definição ou parâmetro na CR, remetendo-se o dispositivo à lei que vier disciplinar a matéria. Diz Maria Sylvia que, como nunca existiram no Brasil entes com a denominação de órgão regulador, tem-se que entender que a expressão foi usada no sentido usualmente empregado no direito estrangeiro, principalmente norte-americano. Logo, ao falar em órgão regulador, está a Constituição reconhecendo ao mesmo a possibilidade de regulamentar a lei a partir de conceitos genéricos, princípios, Standards (conceitos indeterminados), tal como as agências reguladoras norte-americanas. Entretanto, deve-se compatibilizar tal função com o princípio da legalidade vigente no ordenamento pátrio, de modo que não se pode entender que essas agências possam ter função legislativa propriamente dita, como possibilidade de inovar na ordem jurídica, pois isso contrariaria o princípio da separação dos poderes e a norma do art. 5º, II, da CR. Esse é inclusive o entendimento adotado pelo STF, que, ao apreciar a capacidade normativa da Anatel, disse que essa agência se subordina ao princípio da legalidade, de forma que sua normatização deve ser complementar à lei, nos moldes estabelecidos pela lei. (Adin 1668-DF)

A doutrina específica costuma referir-se aos standards como mecanismo legitimador do poder normativo das agências. O standards, que devem ser traduzidos como conceitos indeterminados, apesar de a tradução literal significar padrões. Por meio dos standards a lei faz referência a determinados elementos que devem ser normatizados pelas agências, observando-se aquele padrão.

Os principais elementos das agências são:

1) a impossibilidade de exoneração ad nutum dos seus dirigentes,

2) a organização colegiada,

3) a formação técnica,

4) a impossibilidade de recursos hierárquicos impróprios.

Assim, apenas com a conjunção de todos estes elementos, poderemos reconhecer a existência de uma Agência Reguladora, dado que eles caracterizam a existência, além de competências regulatórias, de autonomia orgânica e funcional.

Fundamento sócio-político: reformulação do modelo de Estado, com redução do seu tamanho, deixando de agir diretamente e passando a intervir por regulação. Trata-se da transição da “administração de gestão” para a “administração de regulação”. Tudo isso em função da concepção de que o Estado não atua adequadamente na execução de atividades econômicas.

Deslegalização ou desregulação: a deslegalização é o fenômeno pelo qual a normatização de determinadas matérias passa a ser feita por ato infralegal. A desregulação é o fenômeno de diminuição da quantidade de regras sobre determinados setores da economia, de modo a permitir que o mercado se auto-regule pela competição entre os diversos agentes.

Toda agência regula serviços públicos? Não. É muito importante diferenciar as agências reguladoras que regulam serviços públicos (Aneel, Anatel, Antt), das agências que desenvolvem atividade econômica (ANP, Anvisa). Segundo Alexandre Santos de Aragão, estas, que regulam atividade econômica strito senso, desenvolvem poder de polícia. Já as primeiras, que regulam serviços públicos delegados, não desenvolvem poder de polícia, mas simplesmente executam atividades decorrentes de um vínculo especial de sujeição que existe entre o poder público e seus delegatários.

As agências reguladoras têm fundamento constitucional? Só a Anatel e a ANP tem previsão constitucional.

Para Maria Sylvia, a independência das agências reguladoras deve ser entendida em termos compatíveis com o regime constitucional brasileiro. Assim, a independência em relação ao Poder Judiciário seria praticamente inexistente; a agência poderia dirimir conflitos em última instância administrativa, mas isso não impede o controle de suas decisões pelo Poder Judiciário, tendo em vista o disposto no art. 5º, XXXV, da CR, que significa a adoção, no direito brasileiro, do sistema da unidade de jurisdição. Qualquer ato praticado pelas agências reguladoras, desde que cause lesão ou ameaça de lesão, pode ser apreciado pelo Poder Judiciário.

Poder judiciário pode estabelecer a política tarifária? Não.

É da exclusiva competência das agências reguladoras estabelecer as estruturas tarifárias que melhor se ajustem aos serviços de telefonia oferecidos pelas empresas concessionárias. O Judiciário, sob pena de criar embaraços que podem comprometer a qualidade dos serviços e, até mesmo, inviabilizar sua prestação, não deve intervir para alterar as regras fixadas pelos órgãos competentes, salvo em controle de constitucionalidade. (o caso: Ministério Público, via ACP, insurge-se contra a fixação da Anatel de prazo de validade de noventa dias para a fruição, pelo usuário, dos créditos da telefonia móvel pré-paga)

STJ 1aT – Informativo 379

A independência em relação ao poder legislativo também não existe, tendo em vista que seus atos normativos não podem conflitar com as normas constitucionais ou legais. Além disso, estão sujeitos ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CR, e ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido pelo Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e seguintes da CR.

A independência maior que existe é em relação ao Poder Executivo, assim mesmo nos limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias que são, estão sujeitas à tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministério a que se acham vinculadas. Todavia, como autarquias de regime especial, seus atos não podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo.

Segundo Maria Sylvia, a estabilidade outorgada aos dirigentes das agências confere maior independência, não muito comum na maior parte das entidades da administração indireta, em que os dirigentes, por ocuparem cargos de confiança do Poder Executivo acabam por se curvar a interferências, mesmo que ilícitas. Inclusive, a doutrina indica como uma das principais características das agências reguladoras a inexistência de recurso hierárquico impróprio, i.e., aquele realizado para autoridade que não guarda hierarquia para com a autoridade recorrida.

     Relação de trabalho: Lei nº 10.871/04 – gestão de recursos humanos

-      Relação de trabalho regida pela CLT – Min. Marco Aurélio suspendeu, em apreciação liminar o art. 1º, da Lei nº 9.986/00. A natureza da atividade demanda regime de cargos públicos. A Lei n° 10.871/2004, instituiu o regime estatutário e dispôs sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos.

-      Dirigentes não podem exercer outra atividade profissional. Escolhidos pelo Presidente, sujeito à aprovação do Senado.

-      Previsão de concurso público

-      Dirigentes quando afastados ficam por quatro meses impedidos de atuar no setor regulado pela agência

A garantia do mandato do dirigente da agência pode se estender além de um mesmo período governamental? Na opinião de Celso Antônio, não.

Regime de Pessoal

Em 2000, com a Lei 9.986, ficou definido que o regime de pessoal de agências reguladora os regimes são: CLT e CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. Que depois foi objeto da ADI 2310, quando o STF disse que isso é perigoso porque se exige uma alta contratação e especialização (grande qualificação), para tanto é preciso dar maiores garantias, o que vem ligado ao regime estatutário (cargo público). O STF disse mais: não pode ser temporário, porque gera muita instabilidade e também porque a CR (artigo 37, IX) diz que a contratação temporária ocorre somente em caráter excepcional.

Depois disso tudo, veio a Lei 10.871/04 criando os cargos, estabelecendo que serão estatutários, sedimentando o que o STF tinha aconselhado. Quem estava contratado temporariamente ficará até o término do seu contrato e depois os cargos serão ocupados por meio de concurso público.

Licitação

As Lei 9.472/97 (ANATEL) e Lei 9.478/97 (ANP) são problemáticas em relação a procedimento licitatórios, estabelecendo que os procedimentos licitatórios serão do PREGÃO (atualmente é para todos) e da CONSULTA, que ficou somente para as agências reguladoras.

Qual o procedimento da consulta? Ninguém sabe ainda, a lei definirá, o que não foi feito até hoje, a modalidade é específica.

Elas obedecem às regras da Lei 8.666/1.993, nas normas gerais.

Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública.

Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão.

A consulta serve à aquisição de bens e serviços não comuns, excetuadas as obras e serviços de engenharia civil. As propostas são julgadas por um júri, conforme os critérios previstos na convocação, os quais devem viabilizar a ponderação entre o custo e o benefício de cada proposta.

De qualquer forma, sujeitam-se normalmente à Lei 8666/93.

    Por meio do art. 22, XXVII, da CR previu-se uma regra geral a ser observada pela Administração Pública, com procedimento simplificado para empresas públicas e sociedades de economia mista. A agência é autarquia, logo deveria ser regida pela Lei 8.666/93.

    A Lei 9472/97, que trata da Anatel, possui vários artigos que versam sobre o tema da licitação no âmbito daquela agência. Isso foi estendido às demais agências pelo art. 37 da Lei 9986/2000.

    Nesse sentido, o art. 54 da Lei 9472 estabelece que a contratação de obras e serviços de engenharia se sujeitará ao procedimento das licitações previsto na lei geral.  Para essas contratações (atividade-meio), portanto, aplica-se a Lei nº 8.666/93.

    O parágrafo único do art. 54 fala, porém, em procedimentos próprios de contratação quando não se tratar de obras ou serviços de engenharia, nas modalidades de consulta e pregão. Ou seja, para contratações que não sejam obras ou serviços de engenharia (em se tratando de atividade-meio), não se aplica a Lei 8.666/93. O STF reconheceu a constitucionalidade do parágrafo único do art. 54 (previsão da consulta e do pregão – procedimentos próprios das agências para contratação – em caso de atividade-meio).

    E em caso de atividade-fim?

    Situação: Anatel – O art. 210 da Lei 9472/97 trata do procedimento licitatório a ser observado nos casos de atividade-fim da Anatel: As concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofreqüência e as respectivas licitações regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas não se aplicando as Leis nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, nº 9.074, de 7 de julho de 1995, e suas alterações. O mesmo ocorre com a ANP – ex: licitação para exploração de bacia de petróleo – não deve obedecer à Lei 8.666/93. Segundo o STF, o art. 210 é constitucional.

    CONCESSÕES, PERMISSÕES E AUTORIZAÇÕES DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES – REGEM-SE EXCLUSIVAMENTE PELA LEI 9472/97

    Portanto, temos:

    OBRAS OU SERVIÇOS DE ENGENHARIA – LEI 8.666/93

   DEMAIS ATIVIDADES-MEIO – CONSULTA OU PREGÃO

    PARA ATIVIDADE-FIM – AGÊNCIA NÃO PRECISA SEGUIR A LEI 8.666/93, REGENDO-SE EXCLUSIVAMENTE POR SUA LEI.

Quanto às características que diferenciam as agências, costuma-se apontar:

   

    I – MAIOR AUTONOMIA E LIBERDADE

   Têm ampla liberdade, mas não podem legislar. Afinal, legislar é faculdade exclusiva das pessoas políticas. Sua atividade é regulamentar a lei, através de normas técnicas. Fala-se em poder regulatório.

    II – DIRIGENTE É NOMEADO, MAS NÃO HÁ SUPERVISÃO MINISTERIAL

   Diferentemente das demais autarquias (exceto Bacen), o dirigente da agência é nomeado pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado. Trata-se de investidura especial.

    O Presidente do Bacen (autarquia comum) tem o mesmo processo de escolha. Afinal, ele tem status de ministro.

   

    III – MANDATO COM PRAZO FIXO

    Normalmente, nas autarquias comuns, há livre nomeação e exoneração. Nas agências é diferente, variando o prazo de mandato de acordo com a lei de cada agência.

    IV – POSSUEM MODALIDADE ESPECIAL DE LICITAÇÃO

   É a chamada consulta.

    Segundo a AGU, as decisões das agências reguladoras podem ser revistas por meio de recurso hierárquico impróprio - Estão sujeitas à revisão ministerial, de ofício ou por provocação dos interessados, inclusive pela apresentação de recurso hierárquico impróprio, as decisões das agências reguladoras referentes às suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de suas competências materiais definidas em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administração direta. (Este entendimento da AGU é no mínino curioso, haja vista que um dos elementos das agências reguladoras é a inexistência de recursos impróprios)

Busca e apreensão de equipamentos realizada pela ANATEL –

A ANATEL não têm poderes para, administrativamente, fazer cessar as atividades da rádio e apreender seus equipamentos, conforme entendimento atual do STJ. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1668-5, suspendeu a eficácia do art. 19, XV, da Lei 9.472/1997, que concedia à ANATEL a competência para, administrativamente, proceder à apreensão de equipamentos utilizados indevidamente pela rádio comunitária, necessitando a agência, para imediata cessação de funcionamento da radiodifusão, recorrer ao Judiciário.

AGÊNCIAS EXECUTIVAS:

Conceito: Autarquia ou fundação que celebra contrato de gestão com o órgão da administração direta ao qual está vinculada, para melhoria da eficiência e redução de custos.

Estão previstas nos arts. 51 e 52 da Lei n° 9.649/98

1. 1. Entidade pré-existente que possui um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento. 2. Aprovado o plano é firmado contrato de gestão com o Ministério supervisor. 3. Qualificação como “agência executiva” por Decreto do Presidente da República.

2. Objetivo: melhorar a eficiência das entidades autárquicas e fundacionais

3. Regulamentação: Decretos Federais nº 2.487/98 e 2.488/98(aplicável a nível federal)

4. Descumprimento do plano de reestruturação e desenvolvimento institucional – Entidade perde a qualificação.

5. Ampliação da autonomia depende da promulgação de lei referida no art. 37, §8º da CRFB/1988

6. Contrato de gestão – contratos pelos quais a Administração Central concede à autarquia ou fundação maior liberdade de ação, ou seja, mais autonomia , com a dispensa de determinados controles, e assume o compromisso de repasse regular de recursos em contrapartida ao cumprimento por estas de determinados programas de atuação, com metas definidas e critérios precisos de avaliá-las, passível de aplicação de sanções aos dirigentes que descumprir, injustificadamente, o contrato.

Para modernização da autarquia ou da fundação, fazem um plano estratégico, celebrando com o poder público um contrato de gestão, por meio do qual irão ganhar mais dinheiro e autonomia.

Aprovado tudo isso (PLANO ESTRATÉGICO e CONTRATO DE GESTÃO), o chefe do Executivo, por meio da edição de decreto, dará um status de AGÊNCIA EXECUTIVA. Assim, a natureza jurídica de agência executiva é temporária, somente enquanto estiver vigente o contrato de gestão.

Exemplos: INMETRO, ADENE (Agência de Desenvolvimento do Nordeste), ADA (Agência de Desenvolvimento da Amazônia). Há na doutrina uma divergência, há quem diga que não existem atualmente, no Brasil (MARINELA).

Objetivos: 1) Conferir maior autonomia gerencial, financeira e administrativa.

                  2) Assegurar a regularidade de transferências financeiras 

Conseqüência Prática Da Sua Criação: ampliação dos limites de isenção ao dever de licitar, acréscimo do inciso XXIV ao art. 24 da Lei n° 8.666/93.

 esse resumo eu encontrei na internet, não sei de quem é a autoria, mas está atualizado e bem completinho.