Fontes do Direito Penal e Interpretação da Lei Penal

FONTES DO DIREITO PENAL

Indicam a origem da norma jurídica. São classificadas em:

a)             MATERIAL: órgão encarregado de produzir a norma jurídica (fonte de produção). Compete privativamente à União (art. 22, I, CRFB). Cumpre ressaltar que o parágrafo único possibilita que os Estados legislem sobre questões específicas, por meio de lei complementar.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

b) FORMAL: é o instrumento de revelação da norma (fonte de conhecimento). Subdivide-se em: (classificação clássica)

         b.1) IMEDIATA: Lei

         b.2) MEDIATA: costumes e princípios gerais de direito

- Costumes: comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua obrigatoriedade e necessidade jurídica.

J O costume pode criar um crime? Pode cuminar pena?

 Não é possível. Não existe no Brasil costume incriminador. Costume não cria crime, nem cumina pena. Art. 1º, Código Penal.

Princípio da Anterioridade da lei

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

J Costume revoga infração penal?

Para esta questão existem 3 posições:

1ª corrente: Não revoga, pois uma lei só é revogada por outra lei (Lei de Introdução ao Código Civil). Para essa corrente, jogo do bicho é contravenção e será punido.

2ª corrente: Revoga, em especial, quando a infração penal é tolerada pela sociedade. Para essa corrente, jogo do bicho não é mais contravenção penal.

3ª corrente: Costume não revoga formalmente infração penal, mas não pune o comportamento quando perde eficácia social. Para ela, jogo do bicho é contravenção que não mais se pune.

Prevalece a 1ª corrente, mas a doutrina/jurisprudência moderna utiliza a terceira.

Na verdade, o costume tem como objetivo a interpretação da norma (costume interpretativo). Ex.: mulher honesta (revogada), repouso noturno (art. 155, §1º CP), ato obsceno.

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

 Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

 § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

- Princípios Gerais de Direito: direito que vive na consciência comum de um povo. Como ocorre com os costumes, também os princípios gerais de direito não podem ser fonte de norma incriminadora, atuando apenas no campo da interpretação.

FONTES FORMAIS

Antes da Emenda n.º 45	Após a emenda
- Imediata: lei - Mediata: costumes e Princípios Gerais de Direito	- Imediata: lei (única que versa sobre norma incriminadora), CRFB, Tratados Internacionais de Direitos Humanos[1], atos administrativos (complementam norma penal em branco) e súmula vinculante. - Mediata: doutrina Para alguns doutrinadores, os costumes, após a EC/45, passou a ser fonte informal.

Art. 5º. CRFB § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)    

STF	Internacionalistas
- art. 5º §2º, CRFB – tratado de direito humanos aprovado com quórum comum – possui status supralegal.	- art. 5º §2º, CRFB – materialmente constitucional
- art. 5º §3º CRFB – equivalentes à emenda	- art. 5º §3º CRFB – formal e materialmente constitucional

Os tratados que não versam sobre direitos humanos, para o STF, equivalem às leis ordinárias, enquanto os internacionalistas entendem que são supralegais.

J Uma lei que contrarie os tratados estará sujeita a que tipo de controle?

Para o STF, há controle de convencionalidade.

@ Observação: o Estatuto de Roma prevê a investigação feita pelo MP.

INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL[2]

Interpretar significa explicar ou aclarar o significado de palavra, expressão ou texto.

Classificação:

- Quanto ao sujeito (origem):

a) AUTÊNTICA OU LEGISLATIVA: dada pela própria lei.

Ex.: art. 327 CP – conceito de funcionário público.

 Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

        § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.      (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

        § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)

b) DOUTRINÁRIA: dada pelos estudiosos.

c) JURISPRUDENCIAL: fruto das decisões reiteradas dos tribunais.

J Exposição de motivos do Código Penal se enquadra em qual espécie?

Trata-se de interpretação doutrinária. Já no Código de Processo Penal, é interpretação autêntica.

- Quanto ao modo:

a) LITERAL OU GRAMATICAL: leva em conta o sentido literal das palavras.

b) TELEOLÓGICA: indaga-se vontade ou intenção objetivada na lei.

c) HISTÓRICA: procura-se a origem da lei

d) SISTEMÁTICA: a lei é interpretada com o conjunto da legislação e com os princípios gerais de direito.

e) PROGRESSIVA: a lei é interpretada de acordo com o progresso da ciência.

J Transexual pode ser vítima de estupro?

Antigamente, havia uma discussão acerca do tema. Para uma primeira corrente não poderia, por conta da interpretação literal. Para uma segunda corrente, se fez a cirurgia e alterou os registros, é possível, por meio de interpretação progressiva).

Essa discussão não existe mais, uma vez que a lei dos crimes contra a dignidade sexual estabelece que o estupro pode ser contra homem ou mulher.

Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

- Quanto ao resultado:

a) DECLARATIVA: a letra da lei corresponde exatamente àquilo que o legislador quis dizer.

b) EXTENSIVA: amplia-se o alcance das palavras para corresponder a vontade do texto.

c) RESTRITIVA: reduz o alcance.

J É possível interpretação extensiva no Brasil?

Art. 157, §2º, I. CP    

§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:

I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

- Arma:

1ª corrente: sentido próprio – é instrumento praticado com finalidade bélica. Ex.: revólver

@Observação: Para a Defensoria Pública Estadual, deve-se defender que a interpretação é restritiva.

2ª corrente: sentido impróprio – instrumento com ou sem finalidade bélica, capaz de servir ao ataque ou defesa. Ex.: faca de cozinha

MA Súmula 174 do STJ foi revogada – arma de brinquedo

Resposta:

1º corrente: O Brasil, diferentemente de outros países como o Equador, não proíbe a interpretação extensiva. (PREVALECE)

2ª corrente: Admite-se no Brasil a interpretação extensiva somente quando favorável ao réu. (in dubio pro reu)

No entanto, o princípio do in dubio pro reu, nasceu para resolver dúvidas de prova. Só que vem sendo democratizado e utilizado, inclusive, para a interpretação.

Interpretação extensiva x interpretação analógica

As duas não se confundem. Na analógica, o significado que se busca é extraído do próprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao caso concreto), levando-se em conta as expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador.

Extensiva	Analógica	Analogia (integração)
Existe norma para o caso concreto	Existe norma para o caso concreto	Não existe norma para o caso concreto
Amplia-se o alcance da palavra	O legislador, depois de enunciar exemplos, encerra de maneira genérica, permitindo ao Juiz encontrar outros exemplos.	Emprega-se Lei A1 para o caso A (lacuna).

Art. 121, CP

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

III- com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

Também não se confundem com a analogia, por ser esta uma regra de integração. Nesse caso, ao contrário dos anteriores, partimos do pressuposto que não existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual se socorre daquilo que o legislador previu para outro similar.

J É possível analogia no Direito Penal?

Sim, desde que in bonan partem.

Art. 306 CTB. (ou sob influência de qualquer substância...)

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Art. 306.  Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de  álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)   Regulamento

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único.  O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)

Trata-se de interpretação analógica.

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[1] Está despencando em concurso

[2] Caiu em prova discursiva