IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ASPECTOS ADMINISTRATIVOS
ESTUDO APROFUNDADO:
# Improbidade Administrativa – Emerson Garcia. Ed. Lumen Juris. [MP e Procuradorias].
# Flávia Cristina, Editora Jus Podivum – 1ª fase;
Emerson Garcia e Rogério Pacheco (melhor para MP), ideal para consultas, pois é manual completo;
# Síntese de Improbidade administrativa - Flávia Cristina de Andrade. Ed. Jus Podium.
# Fernanda Marinela
Esse assunto em concurso geralmente é colocado através de um caso concreto conjuntamente com licitação, contratos, serviços, etc., portanto, o importante será saber onde está a improbidade no ato administrativo praticado;
CONCEITO
Improbidade administrativa é o designativo técnico para falar de corrupção administrativa, caracterizada pelo desvirtuamento da função pública, praticando ilegalidade, descumprindo a ordem jurídica.
Pode ocorrer quando houver vantagem indevida. É encarado como exercício nocivo da função pública.
Tráfico de influência também é exemplo de improbidade administrativa.
Há também ato de improbidade quando há favorecimento de um pequeno grupo em detrimento do interesse público.
Administrador ímprobo: desonesto, não obedece aos princípios éticos, não age com boa-fé.
Probidade: está sempre ligada à idéia de honestidde, lealdade, moralidade, obedece aos princípios éticos.
FONTE CONSTITUCIONAL
- art. 14, § 9º, CF/88 à probidade no período eleitoral.
§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
- art. 15, V, CF/88 à suspensão de direitos políticos.
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
- art. 85, V, CF/88 à crimes de responsabilidade do Presidente da República.
Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:
Artigo 37, §4º, CF, normatizado pela Lei 8.429/92 – Leitura obrigatória, é a chamada Lei do Colarinho Branco (o mais cobrado em administrativo):
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Essa lei ficou suspensa durante muitos anos, por esse motivo não foi aplicada como deveria (alegação de incompetência e inconstitucionalidade da lei);
No semestre passado foi solucionada a questão da inconstitucionalidade formal (ADI 2182). Essa ADI foi julgada improcedente e o STF entendeu pela inexistência de inconstitucionalidade formal, não há vício de formalidade. A alegação do STF foi que o terceiro texto aprovado pela 2ª Casa, após a emenda feita pela primeira, que foi um texto diferente do emendado, esta regra estava abarcada dentro do tema que foi emendado pela 1ª Casa;
Essa Lei foi alterada o ano passado (Lei 12.120/2009);
- art. 37, § 4º, CF/88 à medidas de improbidade: ressarcimento, perda de função, suspensão dos direitos políticos e a indisponibilidade de bens, além das medidas penais cabíveis.
**Lei 8.429/92 – leitura obrigatória.
A doutrina diz que a competência para legislar sobre improbidade está definida por “vias tortas”. O art. 37, § 4º, CF/88 determina as medidas de improbidade, as quais são definidas pelo Direito Civil, Eleitoral, cuja competência é da União, assim, a doutrina diz que a competência legislativa também será da União. Art. 37, § 4º + art. 22, I, ambos da CF/88.
Assim, a lei 8429/92 é de âmbito nacional. Serve para todos os entes federativos.
Essa lei sofreu várias discussões, sendo objeto de controle de constitucionalidade pela ADIn 2182. Essa ADIn discutia a inconstitucionalidade formal dessa lei. STF decidiu pela improcedência da ação nesse ponto, reconhecendo que não há inconstitucionalidade formal, a lei cumpriu a exigência e não há problema em seu procedimento. Um projeto de lei deve ser votado nas duas casas: Câmara dos Deputados e Senado Federal. Se houver alguma alteração em alguma dessas casas, o projeto deve voltar para a casa anterior para nova votação. Nesse caso, o Senado Federal modificou e devolveu à Câmara dos Deputados para que ela votasse novamente, só que na ocasião, a Câmara dos Deputados inovou na matéria e não votou do jeito que voltou. E aí deveria ter ido novamente para o Senado Federal porque inovou. O STF entendeu que não houve inovação, pois o Senado Federal tinha apreciado a matéria e a Câmara dos Deputados colocou de forma diferente. Essa decisão ainda não foi publicada no DJU. A sentença está no Info 586, 12 de maio de 2010.
Ex: Senado Federal aprovou 1, 2 e 3. E Câmara dos Deputados aprovou como 2.1 que está dentro do intervalo 2 e 3.
Competência para legislar sobre improbidade:
Não há previsão expressa na CF, dessa forma, a doutrina utiliza por vias tortas, o artigo 22, I da CF para determinar a competência. Apesar de não ter disposição expressa, todas as medidas cabíveis como sanção à improbidade são hipóteses que estão na competência do artigo 22, I da CF. Portanto, a competência para legislar sobre o assunto é da União. Assim a lei de improbidade administrativa é lei de âmbito nacional;
NATUREZA JURÍDICA DO ILÍCITO DE IMPROBIDADE
STF já entendeu que é ilícito de natureza civil em duas ADIn’s 2860 e 2797.
Não é penal nem administrativo, é ilícito civil, por isso não pode ser chamado de “crime”.
Uma mesma conduta pode ser tipificada como crime se estiver prevista como tal em legislação penal. Bem como pode também ser um ilícito administrativo se estiver prevista no Estatuto; processa-se por meio de Processo Administrativo Disciplinar [PAD]. Sendo ilícito civil caracteriza o ato de improbidade, sendo processado por Ação de Improbidade de natureza civil.
Uma mesma conduta pode ser processada e punida nas 3 searas: civil, penal e administrativa. Sendo também possível que haja decisões diferentes entre elas, pois há independência entre as instâncias. Mas, excepcionalmente, pode haver a comunicação entre as instâncias quando:
- sujeito absolvido no processo penal desde que reconhecida a inexistência de fato [fato não existiu] ou negativa de autoria [não foi cometido pelo acusado] à ocorrerá absolvição total em todas as instâncias. Art. 126, lei 8112/90; art. 935, CC; art. 66, CPP.
- se no processo penal ficar reconhecida uma excludente penal[1], essa matéria não será discutida no âmbito civil, fazendo coisa julgada. Não significa que será absolvido, necessariamente no âmbito civil.
O ilícito de improbidade, segundo o STF é um ilícito de natureza civil (ADI 2797). Essa ADI decidiu a competência para o julgamento da ação de improbidade. O Supremo decidiu que o ilícito de improbidade tem natureza civil, mas nada impede que a mesma conduta também esteja descrita como crime pelo CP, sendo a ação cabível a penal, bem como esteja descrita como infração funcional, devendo ser punida de acordo com o estatuto do servidor, através de processo administrativo disciplinar.
Para processar e punir o ato de improbidade, na prova, na dúvida, deve-se denominar Ação de Improbidade. Se for perguntado qual a natureza jurídica desta ação, a doutrina processualista majoritária entende que é Ação Civil Pública com regras próprias.
Uma conduta pode gerar as três ações (cível, penal e administrativa). Em regra o que vale é a independência das instâncias, pode haver a condenação em uma e a absolvição em outras. Haverá o processo nas três instâncias, no entanto podendo haver decisões diferentes;
Excepcionalmente, há a comunicação entre esses processos, um depende do outro, quando o sujeito for absolvido no processo penal, sob o fundamento de INEXISTÊNCIA DO FATO OU NEGATIVA DE AUTORIA. Nesse caso, o indivíduo tem que ser absolvido também no civil e no administrativo. Na prática orienta-se a suspensão do processo civil e do administrativo enquanto estiver pendente o processo penal, embora não haja obrigatoriedade da suspensão. Artigo 126, Lei 8.112; CC, artigo 935 e artigo 66 do CPP:
Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.
Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.
Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.
A insuficiência de provas no processo penal não gera a comunicação dos processos, os demais processos continuam;
Caso a conduta penal exija o dolo no seu tipo, e o sujeito tenha agido com culpa, será absolvido penalmente, pois não praticou o tipo penal, no entanto, os demais processos continuam, não há comunicação;
Caso no processo penal seja reconhecida alguma excludente penal (legítima defesa, por exemplo), faz coisa julgada para o processo cível. Não significa absolvição geral, significa que não haverá mais discussão sobre a excludente.
Elementos constitutivos da improbidade administrativa:
Aquele que sofre o ato de improbidade (pessoa jurídica lesada) é parte legítima para propor a Ação de Improbidade. Dessa forma, o sujeito passivo do ato, torna-se o sujeito ativo da ação e o sujeito ativo da improbidade, na ação de improbidade, como réu, torna-se sujeito passivo;
Em se tratando de empresa privada, em que não haja dinheiro público não se pode falar em ato de improbidade. O ato de improbidade é privativo da esfera pública;
5.1 – Sujeito passivo: quem sofre o ato de improbidade. Artigo 1º da lei 8.429:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Quem pode sofrer o ato de improbidade (caput do artigo 1º):
1ª Pessoas jurídicas da administração direta – entes políticos (União, Estados, Municípios e DF);
2ª Pessoas jurídicas da administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista);
3ª Administração fundacional - em 1992, muitos autores defendiam que a fundação pública de direito privado não faziam parte da administração indireta. Hoje, a posição é pacífica de que qualquer fundação pública, seja de personalidade pública ou privada está na administração direta e sofre improbidade administrativa.
4ª Territórios
5ª Empresas
6ª Entidades pra cuja criação (participou na criação) ou custeio (manutenção, despesas correntes), com o patrimônio ou receita anual com mais de 50%. A ação de improbidade para essas pessoas discute a totalidade do desvio, ainda que a parcela desviada não tenha saído do dinheiro público;
Obs. Para as pessoas jurídicas do parágrafo único, a sanção, na ação de improbidade será limitada à repercussão na retribuição do dinheiro público, não se discute a totalidade do desvio. Ex. Foi desviado um milhão, mas só R$ 300 mil é verba pública, assim, na ação de improbidade só se discutem os 300 mil, o restante deverá ser discutido em ação própria. São as mesmas pessoas do caput, mas o Estado participa com menos de 50%;
Obs. 2. Não há previsão legal para as pessoas jurídicas que recebem exatamente 50% de verbas públicas. Alguns autores, com divergência entendem que nesse caso a ação de improbidade deve discutir todo o desvio.
Obs. 3. Sindicato recolhe contribuição sindical, que é tributo, benefício fiscal ou creditício, dessa forma, pode sofrer improbidade administrativa, podendo cair na regra do caput ou do parágrafo primeiro a depender da representação financeira do total dessas arrecadações;
Obs. 4. Conselho de Classe, é autarquia, faz parte da administração indireta, portanto sofre ato de improbidade, caindo na regra do caput;
Obs. 5. A OAB, tendo participação de dinheiro público, apesar de ser um ente especial, deve ser incluída como sujeito passivo de improbidade administrativa;
Obs. 6. Sendo o fundo partidário de origem pública, o partido político pode sofrer ato de improbidade;
Obs. 7. OS, OSCIP, Entidades de apoio do Sistema “S” (SENAI, SENAC) podem sofrer improbidade administrativa por receberem verba pública;
5.2 – Sujeito Ativo: quem pratica o ato de improbidade.
Aquele que é agente público, artigo 2º da Lei de Improbidade. Agente público é todo aquele que exerce função pública (temporário ou permanente):
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Incluem-se os terceiros que induzam ou beneficiem a prática do ato:
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Agente político:
Os agentes políticos, não todos, respondem por crime de responsabilidade. Crime de responsabilidade tem natureza política. O processo acontece na casa legislativa (CN ou Câmara Legislativa). Sendo a infração política não é igual à improbidade, pois esta tem natureza civil. Esta era a posição inicial, assim que foi promulgada a lei de improbidade, processava-se o agente político em todas as instâncias;
Apesar de a improbidade ser ilícito civil, algumas de suas sanções têm natureza política. Atingindo a seara política, não se poderia processar e punir duas vezes: o crime de responsabilidade e a improbidade. A grande discussão é se há ou não o bis in idem:
Reclamação 2138: julgando essa reclamação o STF entendeu que agente político não responde por improbidade, pois respondendo por crime de responsabilidade há o bis in idem. Responde apenas por crime de responsabilidade. Quando o STF concluiu o julgamento dessa reclamação a composição desse tribunal estava modificada. Quando Ministro do STF vota e se aposenta, o Ministro que entra no lugar não pode votar novamente. Mas o pensamento da nova casa não concordava com essa decisão, mas não havia o que fazer. Dessa forma, a reclamação 2138 já está superada, não é mais o posicionamento do STF. Esse tribunal já proferiu várias decisões com seu entendimento atual que é: O AGENTE POLÍTICO RESPONDE POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Não há bis in idem, pois se o constituinte quisesse dar o privilégio ao agente político o teria dado, mas não o fez. Para o STF, o agente político responde por improbidade em 1ª INSTÂNCIA.
Em um momento em que o STF discutia improbidade praticada por um ministro do Supremo, manteve o entendimento de que o agente político responde por improbidade, mas, em se tratando de Ministro do STF o julgamento não é da competência do juiz de 1º grau, e do próprio STF. Estabeleceu exceção apenas para os seus ministros.
O STJ declarou que lei infraconstitucional, no caso a lei de improbidade, não poderia estabelecer foro sem prerrogativa de função, tendo em vista que a constituição estabelece foro por prerrogativa de função para os agentes políticos nos crimes comuns e nos crimes de responsabilidade, devendo a competência para o julgamento da ação de improbidade seguir as regras de competência do foro por prerrogativa de função (Ministro Teori Zawasky). Essa não é uma posição consolidada nem majoritária do STJ, é uma decisão nova, de março de 2010. No STJ prevalece que o agente político responde por improbidade e em primeira instância.
O STJ tem posição tranqüila quanto à exclusão do presidente da república, como agente político, da regra de competência do juiz de 1ª instância, pois, para o presidente, a improbidade é crime de responsabilidade, pois, o artigo 85, V da CF estabelece expressamente que a improbidade para o presidente é crime de responsabilidade.
Em prova, deve-se responder a posição majoritária que o agente político responde por improbidade e responde em primeira instância. No entanto, em prova do CESPE já foi perguntada a posição recente do Ministro do STJ.
Competência para o julgamento da ação contra agente político ímprobo: entendendo-se que não há bis in idem: a posição inicial é que a competência é da 1ª instância. No entanto, a maioria dos agentes políticos tem foro por prerrogativa de função. Assim, a Lei 10.628, estabeleceu que a competência para julgar a ação de improbidade cometida por agente político é a mesma competência para o julgamento do crime comum, essa regra alterou o CPP. A matéria foi objeto de controle de constitucionalidade tendo em vista a natureza civil da improbidade e a modificação ter ocorrido no CPP (ADI 2860 e ADI 2797). O STF entendeu pela inconstitucionalidade da Lei, sob o argumento de que o foro por prerrogativa de função só poder ser estabelecido pela CF. Dessa forma a competência voltou a ser da 1ª instância. Hoje quem julga a improbidade é o juiz de 1ª instância.
Pessoa jurídica: na hipótese do artigo 3º, pessoa jurídica pratica ato de improbidade.
Herdeiro: pode responder pelas apenas por sanções patrimoniais, até o limite da herança, artigo 8º, Lei de Improbidade:
Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.
Apesar da PJ e do herdeiro ser chamado no processo de improbidade, é a conduta do agente público quem vai definir a conduta de improbidade.
5.3 – Ato de improbidade:
O ato de improbidade não precisa ser obrigatoriamente ato administrativo.
Modalidades legais dos atos de improbidade:
Ato que gera enriquecimento ilícito (artigo 9º):
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.
Ato que gera dano ao patrimônio público (artigo 10):
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
Ato que gera violação a princípio da administração (artigo 11):
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
O interessante é a conduta do caput nos artigos seguintes. O rol descrito neles é exemplificativo.
a) Art. 9º: Evolução patrimonial incompatível
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.
· Pode caracterizar objetivamente ato de improbidade o enriquecimento não equivalente ao que o indivíduo recebe de proventos.
· No caso de improbidade administrativa, o ônus da prova é do Administrador Público, devendo ele demonstrar como conseguiu o patrimônio.
· O servidor público tem como obrigação todos os anos prestar informações sobre seu patrimônio.
Verificar o site da transparência.
b) Art. 10º: Dano ao Patrimônio Público
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
Obs.: O caput caracteriza o prejuízo ao patrimônio público.
Entende-se patrimônio com sentido duplo. Quando é prejudicado não fala-se somente dos cofres públicos, como qualquer outro patrimônio do Poder Público.
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
Obs.: Verificar Doação: art. 17 da Lei de Licitação.
O agente é quem define o ato de improbidade. Deve-se verificar qual ato mais grave ele cometeu para poder encaixar nas modalidades de improbidade administrativa.
São atos de improbidade caracterizados pelo art. 10:
· Negligenciar na execução de contrato;
· Negligenciar na cobrança de tributos;
· Administrador que faz promoção pessoal, violando a art. 37, §1º da CF.
Em último caso, pode acontecer também violação aos Princípios da Administração Pública (art. 11).
c) Art. 11º: Violação aos Princípios da Administração Pública
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
· Neste artigo, podemos extrair a hipótese de desvio de finalidade;
· O Administrador tem o dever de publicar seus atos. Portanto, a não-publicação representa ato de improbidade;
· O servidor público tem como dever o sigilo funcional, porém, existem alguns servidores que vendem informações privilegiadas, desse modo, há o enriquecimento ilícito. Ocorre que não se têm provas que tal servidor tenha quebrado o sigilo, então não se aplica o art. 9º, e sim o art. 11º, pois se pode provar que ele tenha quebrado o sigilo, mas, deduz-se que sim, pelo fato de conseguir provar que a notícia vazou;
· Conc. inicial que conceda vantagens ao servidor;
· Contratação de servidor sem concurso público.
Existem alguns projetos que estão em andamento no Congresso Nacional para definir novas condutas de improbidade.
Obs.: Serviço notarial é o assunto da moda. Consultar.
Há um mês e pouco saiu uma decisão o CNJ declarando vagas em mais de 6.000 cartórios. Ainda declarou que as serventias dos cartórios pertencem ao TJ, indicando que o salário que ultrapassar o teto do salário do Desembargador, pertence ao Tribunal de Justiça.
Elemento subjetivo
A única hipótese expressa é a do art. 10, quando fala em dolo e culpa. A conduta poderá ser punida nesses dois elementos.
No art. 9º e 11º a lei não diz nada em relação ao elemento subjetivo. Desse modo, as condutas descritas nestes artigos só será, punidas por dolo.
O Ministério Público não aceita essa idéia.
Imagine:
No caso de um Administrador nomeou para um cargo em comissão um seu afim. Este servidor é incompetente e não publicou os atos da Administração, atribuição inerente a seu cargo. O Administrador irá ser punido por ter nomeado este servidor despreparado?
Não. A conduta negligente aqui é culposa, desse modo não há como punir por improbidade administrativa em ato do art. 9º ou 11º.
Importante:
O ato de improbidade independe (art. 21º da Lei nº 12.120/09):
1. do controle, da decisão, do Tribunal de Contas;
2. de dano patrimonial, salvo na hipótese de pena de ressarcimento, pois para aplicar esta pena deve haver dano.
d) Art. 12: Sanções
Das Penas
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
Devolução do patrimônio acrescido ilicitamente.
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
Pena de ressarcimento.
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Perda de função; Suspensão de direitos políticos; Não se fala em cassação; O prazo pode ser de 8 a 10 anos; Estas são medidas que só podem ser aplicadas quando do trânsito em julgado dessa medida.
Pode também, este ato, acarretar multa civil de até 3 vezes o valor recebido ilicitamente.
O Poder Público não pode contratar, nem receber benefícios ou incentivos fiscais pelo prazo de 10 anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
O juiz pode escolher umas, algumas ou outras, desde que da mesma lista (mesmo artigo).
O MP é adepto da tese pena em bloco, mas não prevaleceu esta teoria.
Se o agente não se enriqueceu, usar-se-á as medidas do art. 10º. Vejamos:
1. Devolver o que foi acrescido de forma ilícita;
2. Ressarcimento pelo agente público;
3. Pena de perda de função;
4. Suspensão de direitos políticos – 5 a 8 anos;
5. Multa Civil de até 2 vezes o dano;
6. Proibição de contratar pelo prazo de 5 anos.
Considerações sobre o art. 11º:
1. Não se devolve o que foi acrescido de forma ilícita;
2. Ressarcimento pelo terceiro que causou o ato;
3. Pena de perda de função;
4. Suspensão de direitos políticos de 3 a 5 anos;
5. Multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração mensal do servidor;
6. Proibição de contratar pelo prazo de 6 anos.
Ação de improbidade
Legitimidade: MP ou Pessoa Jurídica lesada (agente passivo do ato de improbidade).
Se o MP ajuizar a ação, a Pessoa Jurídica deve ser chamada para participar do processo. Quem vem para o ato é o Prefeito, que é seu representante (e é quem mais rouba). Este prefeito deve: ficar em silêncio (para que não produza prova contra sua própria Administração) ou cooperar o Ministério Público.
Quando é a Pessoa Jurídica lesada que ajuíza a ação, o MP também será chamado para participar do processo.
Competência: o julgamento não tem foro privilegiado. É feito pelo juiz de primeiro grau.
É vedado acordo, composição, transação no processo de improbidade.
Destinação dos valores:
Prescrição:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
Para os demais casos, o prazo prescricional é o mesmo previsto no estatuto para pena de demissão. Normalmente, o prazo é de 5 anos.
Se a nossa pena for ressarcimento, já havendo se passado o prazo de 5 anos, consoante o art. 37, §5º da CF, a Administração pode buscar somente o ressarcimento, que é imprescritível.
