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sexta-feira, 14 de janeiro de 2011

PROCESSO ADMINISTRATIVO – LEI 9784/99



PROCESSO ADMINISTRATIVO
PROCESSO JUDICIAL
Função administrativa
Função jurisdicional – resolver conflitos de interesses.
Relação bilateral – Administração [parte e órgão que decide]
Relação trilateral – autor, reu e juiz.
Decisão não faz coisa julgada – o Poder Judiciário poderá reapreciar a matéria quando provocado pelo interessado.
Decide com força de coisa julgada

CONCEITO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO:
JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO à é o instrumento formal que, vinculando juridicamente os sujeitos que dele participam, através da sucessão ordenada de atos e atividades, tem por fim alcançar determinado objetivo, previamente identificado pela Administração Pública.


CAPÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DA LEI:
        Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
ð   # STJ - Mandado de Segurança 8691/DF. Decisão Publicada em 07.12.2009 – aplica a lei 9784 à ECT.
ð   A lei 9784/99 é uma lei federal, não é de âmbito nacional. A princípio, estados e municípios devem ter suas próprias leis sobre processo administrativo. Ex: SP, GO, MG, RJ.
ð   Para os estados e municípios que não possuem lei específica – de acordo com a jurisprudência firmada pode ser usada pela Administração Estadual – STJ: AgRg no Ag 583018/RS.
        § 1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.
ð   TCU e MPF podem aplicar a lei 9784/99? Sim, nos processos administrativos comuns – para aqueles que não têm conotação de processo institucional [para esses aplica a lei orgânica de cada órgão].
        § 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:
        I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;
        II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;
        III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.
        Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
ð   Celso Antonio Bandeira de Mello:
ð   1º - PRINCÍPIO DA AUDIÊNCIA DO INTERESSADO: trata-se de direito que implica em contraditório e não se resume a uma só manifestação. Tem amparo constitucional no fato da cidadania ser um dos fundamentos da República (art. 1º, III) e no § único do mesmo artigo, onde se proclama que todo poder emana do povo.
ð   2º - PRINCÍPIO DA ACESSIBILIDADE AOS ELEMENTOS DO EXPEDIENTE: à parte deve ser facultada o exame de toda a documentação constante dos autos. Fundamentos constitucionais: art. 5º, XXXIII (publicidade da atuação da Administração), XXXIV, b, (direito a obtenção de certidão) e LXXII (Habeas Data), além do art. 37 (Princípio da Publicidade).
ð   3º - PRINCÍPIO DA AMPLA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA: não se resume ao direito de oferecer provas, mas de fiscalizar a produção de provas pela Administração. Art. 5º, LV, CF/88.
ð   4º - PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO: obrigatoriedade de mencionar tanto o fundamento normativo quanto o fundamento fático da decisão, enunciando-se as suas razões. Fundamentos constitucionais: art. 1º, II (valorização da cidadania) e § único (soberania popular), art. 5º, XXXIII (publicidade da atuação da Administração), XXXIV (direito a obtenção de certidão), LXXII (habeas data), art. 37 (princípio publicidade) e ainda art. 93, IX e X por aplicação analógica dos seus termos (se o Poder que diz o Direito à motivação está adstrito, não se compreenderia que a Administração não o
ð   5º - PRINCÍPIO DA REVISIBILIDADE: direito de o administrado recorrer da decisão que lhe seja desfavorável, independentemente de depósito prévio ou pagamento de caução: STJ Súmula 373: é ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibildade de recurso administrativo (Dje 30.03.2009). STF Súmula Vinculante nº 21: é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo (Dje 10.11.2009). Fundamento constitucional: art. 5º, XXXIV, a – direito de petição.
ð   6º - PRINCÍPIO DO DIREITO DE SER REPRESENTADO E ASSISTIDO: podendo inclusive indicar perito se for o caso. STF Súmula vinculante nº 5.
ð   7º - PRINCÍPIO DA LEALDADE E BOA-FÉ: em que pese parte no processo a Administração deverá atuar de forma sincera durante todo o transcurso do processo. Fund. Constitucional: art. 37, caput (princípio da moralidade).
ð   8º - PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL: a Administração deverá buscar sempre a verdade substancial, i.e., buscar saber o que realmente aconteceu e não ficar adstrita ao que as partes demonstraram no processo administrativo. Trata-se de conseqüência do dever administrativo de realizar o interesse público (Héctor Jorge Escola). Fund. Constitucional: art. 2º (tripartição dos Poderes e a função administrativa de realizar o interesse público).
ð   9º - PRINCÍPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL: art. 5º, LXXVIII, CF/88. Decorre do princípio da eficiência e deverá levar em consideração a complexidade do caso, além da atuação das partes.
ð   10º - PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE: a mobilização (o impulso) do processo administrativo é encargo da Administração. Mas, nos procedimentos de interesse exclusivo dos administrados a Administração não tem o dever de prossegui-lo por si própria. Fund. Constitucional implícito: art. 2º (tripartição dos poderes e a função administrativa de realizar o interesse público). Lembrando Seabra Fagundes, administrar e “aplicar a lei de ofício”.
ð   11º - PRINCÍPIO DA GRATUIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO: CABM ressalta ser princípio obrigatório nos procedimentos restritivos ou ablativos de direitos dos administrados. Não, porém, nos suscitados pelo interessado para buscar providência ampliativa de sua esfera jurídica. Entretanto, defende o autor que mesmo nesses casos é de se garantir a modicidade das taxas ou emolumentos eventualmente cobrados. Fund. Constitucional: art. 5º, LV, sob pena de restringir o direito à ampla defesa.
ð   12º - PRINCÍPIO DO INFORMALISMO: a Administração não poderá ater-se a rigorismos formais ao considerar as manifestações do administrado. Ex.: se alguém entre com recurso nominando-o erroneamente, a Administração deverá mostrar-se flexível para aceitar tal impropriedade. Caso contrário, o humilde estaria desatendido. No entanto, tal princípio não se aplica aos processos concorrenciais, pois afetaria a garantia de igualdade entre os concorrentes. Fund. Constitucionais: art. 5º, II (legalidade para o particular), além do art. 1º, II (valorização da cidadania) e § único (soberania popular).
        Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
        I - atuação conforme a lei e o Direito;
        II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;
        III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;
        IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
        V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;
        VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
        VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
        VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
        IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
        X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;
        XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
        XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;
        XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO


1ª. INSTAURAÇÃO
Informalismo, mas com o mínimo de formalidade. Art. 22, da lei.
Prazo para a prática dos atos: Em regra, o prazo é de 5 dias, tanto para a administração como para o particular. Esse prazo poderá ser prorrogado.
Intimação: poderá ser pessoal, por ciência no processo(aposição do ciente nos autos), via postal(AR), telegrama ou qualquer outro meio que assegure a certeza de ciência do interessado (art. 26, §3º, Lei 9.784/99).
É possível a intimação por meio de Imprensa Oficial (Diário Oficial), nos termos do §4º, no caso de interessados indeterminados, desconhecidos, ou com domicílio indefinido. No entanto essa é a exceção, deve-se tentar intimar nos termos do §3º.
Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.
§ 1o A intimação deverá conter:
        I - identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa;
        II - finalidade da intimação;
        III - data, hora e local em que deve comparecer;
        IV - se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar;
        V - informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento;
        VI - indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.
§2º  A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento.
§ 3o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado (ex: meio eletrônico, telefone).
 § 4o No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial.
§ 5o As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.

O desatendimento, ou seja, o não comparecimento não implica reconhecimento dos fatos.
É diferente do processo civil, que o silêncio implica confissão dos fatos, presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor.
No processo administrativo é o contrário:
Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.
        Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado.
A Administração deve investigar o que realmente aconteceu, não existe o fenômeno da revelia no processo administrativo em razão do princípio da verdade material.

2ª. INSTRUÇÃO
Princípio da verdade real. Colher provas.
Princípio do contraditório.
Art. 38, §2º, da lei. É possível recusar provas:
Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.
        § 1º Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.
        § 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.
J qual o prazo da apresentação do interessado das “alegações finais”? o interessado, findo o prazo da instrução, terá 10 dias.(art. 44)

3ª. DECISÓRIA
O prazo para a decisão é de 30 dias, prorrogável por mais 30 dias:
Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.
        Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.

Da motivação dos atos administrativos
 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
        I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
        II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
        III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
        IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
        V - decidam recursos administrativos;
        VI - decorram de reexame de ofício;
        VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
        VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
        § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
        § 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.
        § 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

José dos Santos Carvalho Filho - JSCF – em relação à motivação do ato administrativo, a Administração tem que seguir a TEORIA DA OBRIGATORIEDADE MITIGADA – não tem como a Administração ser obrigada a motivar um ato de mero expediente.
Não é a posição que prevalece.
A posição a ser adotada é que a Administração deve motivar em regra, deixando de motivar apenas quando a lei a eximir.
Art. 37, II, CF.

Se não existe a motivação ou existe a falha na motivação, dentre os elementos do ato administrativo, é violado qual elemento do ato administrativo?
O vício na motivação é de FORMA, porque o administrador não conseguiu atingir o elemento formal imposto pela lei.
Prevalece a necessidade da motivação, salvo quando a lei o exime.

FASE RECURSAL

RECURSOS DA LEI 9.784/99
         Cabe recurso da decisão administrativa.
         Princípio da Revisibilidade – o administrado pode recorrer na via administrativa se não estiver satisfeito com a decisão do processo administrativo.
Segundo o art. 57, o recurso administrativo tramitará no máximo por 3 instâncias.
Máximo para recorrer em processo administrativo federal – 3 instâncias.
IEXCEÇÃO: Não se revisa na via administrativa a decisão proferida por autoridade da última ou única instância. Pode ser usado o Pedido de Reconsideração, perante a própria autoridade que decidiu.
A via judicial sempre pode ser usada para revisão das decisões administrativas.
Possibilidade de reconsideração, independentemente de ter sido requerido pelo administrado.

Art. 56, LPA. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.
§ 1o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.
§ 2o Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução.
Ver súmula 373, do STJ e Súmula Vinculante 21, STF
§ 3o Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006).

FSúmula 373, STJ: É ILEGÍTIMA A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.
FSúmula Vinculante 21, STF: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

Princípio da inafastabilidade da apreciação judicial – art. 5º, XXXV, CF. Não é obrigatório esgotar a via administrativa para se ingressar no Judiciário.
O recurso no processo administrativo deverá ser dirigido à autoridade que decidiu, que terá o prazo de 5 dias para reconsiderar ou não a sua decisão. Se esta não reconsiderar, deverá encaminhar o recurso a autoridade superior que reapreciará a matéria.
O prazo para interpor o recurso será de 10 dias, contados da ciência da decisão.
  Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida.
        § 1o Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de trinta dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente.
        § 2o O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado por igual período, ante justificativa explícita.

Exigência de caução
Súmula 373 STJ - ilegítima
Súmula Vinculante  21 é inconstitucional

Hipóteses do não conhecimento do recurso administrativo

Previstas no Art. 63:
  Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:
        I - fora do prazo;
        II - perante órgão incompetente;
        III - por quem não seja legitimado;
        IV - após exaurida a esfera administrativa.
        § 1o Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso.(a quem devo recorrer?)
        § 2o O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.

 

EFEITOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Em regra, o recurso é recebido somente no efeito devolutivo.

Art. 61, LPA. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.
Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.

# STJ - M.S 10.759/DF – “diante dos atributos do ato administrativo de presunção de veracidade, de imperatividade e de auto-executoriedade” – admitiu o recurso no efeito devolutivo.

PRAZO PARA RECORRER NA VIA ADMINISTRATIVA

         Em regra, 10 dias a partir da ciência da decisão. O prazo é peremptório.
         Para a Administração decidir o recurso, o prazo é de 30 dias, prorrogável por igual período.

Art. 63, LPA. O recurso não será conhecido quando interposto:
I - fora do prazo;
II - perante órgão incompetente;
III - por quem não seja legitimado; [LEGITIMADOS NO ART. 9º, LPA]
IV - após exaurida a esfera administrativa.
§ 1º. Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso.
§ 2º. O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.

         A lei admite a reformatio em pejus e só impõe a necessidade de ciência para que se formule suas alegações antes da decisão.

Art. 64, LPA. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.
Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.

# STJ, antes da lei, no RMS 3.252, entendia pela impossibilidade da reformatio in pejus.
# STJ - RMS 17.580 – processo administrativo reformatio in pejus. Possibilidade. Precedentes no STJ. Autoridade superior pode reformar para pior a decisão proferida por órgão ou autoridade inferior.
JSCF, DIÓGENES GASPARINI, HLM – concordavam com a posição do STJ. Fundamentos:
1 – a vedação da reformatio in pejus do direito penal não pode ser confundida com a do processo administrativo.
2 – O Direito Administrativo está pautado no princípio da legalidade, da autotutela da Administração.
3 – Princípio da verdade material, no qual a Administração busca o que realmente aconteceu.
*** Para a Defensoria, não é possível a reformatio in pejus.

REFORMATIO IN PEJUS NA REVISÃO.

         O pedido de revisão é feito a qualquer tempo em razão de fato novo, capaz de demonstrar a inadequação da sanção aplicada ou a inocência do punido.
         Ex: o servidor responde nas diversas esferas separadamente: cível, administrativa e penal. Dois anos após, a decisão penal o condena.
         Não é possível a reformatio in pejus no pedido de revisão.
Art. 65, LPA. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.

Art. 182, § único, Lei 8112/90. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento de penalidade.

CONTAGEM DE PRAZOS

Art. 66, da lei
  Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento.
        § 1o Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal.
        § 2o Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo.
        § 3o Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês.  Ex: fevereiro
        Art. 67. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não se suspendem.

PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO


Art. 69-A, LPA. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).
I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).
II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental; (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).
III – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).
IV - pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo. (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).
§ 1o A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade administrativa competente, que determinará as providências a serem cumpridas. (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).
§ 2o Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária. (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).
§ 3o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).
§ 4o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

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