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Concessáo de serviços
públicos
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Concessões comuns
Lei n» 8.987/95
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Concessão comum
de serviços públicos (art.
2a, II);
- Concessão comum
de serviços
públicos precedida de obra pública
(art. 2*, III).
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Concessões especiais
(Parcerias Públlco-Privadas) Lei n° 11.079/04
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Concessão patrocinada (art. 2a, § 12);
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Concessão administrativa (art. 2a, §
2i).
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Permissão de serviços
públicos
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Lei n=
8.987/95, art. 2a, IV.
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Autorização de serviços públicos
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Aplica-se, no que couber, a Lei n2 8.987/95.
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O artigo
175, CF, já começa a introduzir a possibilidade de delegação de serviços
públicos.
A
delegação se faz, em geral por contrato, podendo também ser feita por meio de
lei. A competência para legislar
sobre contratos administrativos é da União, nos termos do art. 22,
XXVII, que pode legislar sobre normas gerais de licitações e contratos. Os demais entes podem legislar
sobre normas específicas.
Lei nº
8.987/95 – Concessão e Permissão de Serviços Públicos e Lei 11.079/04 –
Parcerias Público Privadas.
Concessão De Serviços Públicos:
É delegação
(transferência só da execução) de serviço público feita somente à pessoa
jurídica e consórcio de empresas (Artigo 2o, Lei 8.987/95).
Ela está
dividida em três tipos de concessão (duas
novas, decorrentes da lei):
1)CONCESSÃO
COMUM
2)CONCESSÃO
ADMINISTRATIVA (ESPECIAL)
3)CONCESSÃO
PATROCINADA (ESPECIAL)
CONCESSÃO COMUM:
É uma delegação de serviços
públicos (artigo 175, CRF e Lei 8.987/95). Com a introdução dessa lei, o
legislador decidiu inúmeras pendências: licitação, prazo determinado, rigor e
outros. Na mesma
data da lei, saiu uma MP (convertida na Lei 9.074/95) estabelecendo exceções às
concessões que já existiam. A
regra geral é a Lei 8.987/95 e a exceção é a Lei 9.074/95, que regula o sistema
nacional de desestatização.
Historicamente,
o Estado decidiu diminuir a sua atuação. Assim, surgiu o primeiro termo:
PRIVATIZAÇÃO, mas, não era isso
porque não houve a transferência da titularidade. Modificou-se então
para o programa de DESESTATIZAÇÃO,
ou seja, somente a transferência da
execução.
As
concessionárias não podem ser beneficiadas pela IMUNIDADE RECÍPROCA (CF/88),
salvo as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de
serviço público.
EMENTA:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS:
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE
ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público
distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos é prestadora de
serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que
está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a.II. -
R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido. (RE
407099/RS)
Não se
admite concessão para pessoas físicas. (a permissão
é que admite a delegação para PF ou PJ) A delegação é feita por meio de CONTRATO, mas, que
deve ser autorizado por lei previamente. Como se trata de contrato, deve
ser feito por meio de LICITAÇÃO.
Há que
ter lei autorizando a concessão, sem LEI não pode ter a concessão, porque se
trata de uma delegação.
Licitação na concessão:
Em
regra, a licitação é por meio de CONCORRÊNCIA. Mas, excepcionalmente, a
concessão poderá ser feita por meio de LEILÃO (modalidade excepcional para os serviços do PROGRAMA
NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO).
Nem todo
o procedimento da concorrência é o da Lei 8.666/93, há algumas ressalvas
feitas pela Lei 8.987/95, duas são importantíssimas:
Critérios
utilizados na Concessão:
a) maior preço (pago pela concessionária ao Poder Público);
b) melhor técnica;
c) menor tarifa do usuário, esses
03 são misturados dando origem a outros 03, totalizando 06 critérios (artigo
15, Lei 8987/95).
Critérios De Desempate: (empresa brasileira, empresa de capital
nacional ou sorteio = Lei 8.666/93) somente um critério é estabelecido, qual
seja, EMPRESA BRASILEIRA, que se não for suficiente será feito o sorteio
(qualquer forma de sorteio, desde que conste em ata).
Responsabilidade das concessionárias:
A
concessionária presta o serviço por SUA CONTA e RISCO, o que significa
que se causar dano em razão da prestação dos serviços públicos terá a
responsabilidade, ou seja, por previsão legal, a concessionária é responsável
pelos danos causados.
Mas, em
se tratando de serviços públicos, o Estado não pode lavar suas mãos, ou seja, o
Estado poderá ser responsabilizado se:
esgotado o patrimônio da concessionária, ainda restar dívida, ou seja, é uma RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA;
ATENÇÃO: a nova concessão (PPP) é solidária.
Prazo contratual e prorrogação nas concessões:
O
contrato deve ter prazo determinado.
A regra geral do crédito orçamentário (artigo
57, Lei 8666) não vale para a
concessão comum, porque a administração
não tem que colocar dinheiro, porque não precisa aguardar a duração do
crédito orçamentário.
A lei
de concessão comum NÃO prevê o prazo, mas, para cada concessão deve existir
uma lei autorizando, sendo que essa lei do serviço irá determinar o prazo.
Dependerá do tipo do serviço.
E a prorrogação
é possível? A prorrogação NÃO
está proibida, mas deve ser
feita dentro do limite do prazo, ou seja, a prorrogação é
possível quando o prazo estabelecido for menor do que o limite máximo previsto
na lei. O prazo limite da lei não pode ser ultrapassado.
Mas a
prorrogação para ser possível exige que também haja a previsão no EDITAL ou no
contrato, ou seja, a possibilidade de prorrogação deve estar prevista no
instrumento de convocação. A prorrogação é uma decisão discricionária do
Administrador. É igual à previsão de prazo do edital de concurso, a
administração prorroga se quiser.
O prazo
do art. 41, § 2º, da Lei 8.666/93,(até o segundo dia útil que anteceder a
abertura dos envelopes de habilitação em concorrência...) não se aplica à
representação dirigida ao TCU, conforme jurisprudência do STF: “MANDADO DE
SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE DETERMINOU A
NÃO-PRORROGAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E
CERTO. 1. Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato
celebrado com o Poder Público. Existência de mera expectativa de direito, dado
que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se insere no âmbito da
discricionariedade da Administração Pública, quando embasada em lei. 2.
A representação ao Tribunal de Contas da União contra irregularidades em
processo licitatório não está limitada pelo prazo do § 2º do art. 41 da Lei
8.666/93. 3. Segurança denegada” (MS 27008, Relator(a): Min. AYRES BRITTO,
Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2010, DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC
12-03-2010 EMENT VOL-02393-02 PP-00301 RT v. 99, n. 896, 2010, p. 106-108).
ALTERAÇÃO
CONTRATUAL:
Pode
haver alteração do contrato (prerrogativa da Administração), mas deve-se manter
o EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO.
Exemplo:
o Estatuto do Idoso está sendo questionado judicialmente porque está prevista a
gratuidade do transporte coletivo para os idosos, sendo que o Estado quer
imputar isso ao particular.
ADI 3768 / DF - DISTRITO
FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. CÁRMEN
LÚCIA Julgamento: 19/09/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno EMENTA:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 39 DA LEI N. 10.741, DE 1º DE
OUTUBRO DE 2003 (ESTATUTO DO IDOSO), QUE ASSEGURA GRATUIDADE DOS TRANSPORTES
PÚBLICOS URBANOS E SEMI-URBANOS AOS QUE TÊM MAIS DE 65 (SESSENTA E CINCO) ANOS.
DIREITO CONSTITUCIONAL. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA PLENA E APLICABILIDADE
IMEDIATO. NORMA LEGAL QUE REPETE A NORMA CONSTITUCIONAL GARANTIDORA DO DIREITO.
IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso)
apenas repete o que dispõe o § 2º do art. 230 da Constituição do Brasil. A
norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, pelo que
não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete os seus termos e
determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto. 2. Ação
direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
Remuneração das concessionárias:
A
remuneração da concessionária é feita por meio da tarifa paga pelo usuário.
A política tarifária é definida no procedimento licitatório, ou seja, na
proposta de licitação. Toda a política tarifária deve ser estabelecida e
controlada pela Administração Pública.
Além da
tarifa podem existir recursos alternativos para auxiliar a remuneração, exemplo:
cobrança do estacionamento.
Também é
possível a participação do poder público no pagamento do preço. Essa
participação é facultativa, não é obrigatória. (ATENÇÃO: na nova
modalidade (PPP), é condição de existência).
Equilíbrio Econômico-financeiro do contrato:
“Eventos futuros previsíveis
são normalmente qualificados como integrantes da chamada álea ordinária do
contrato e correm por conta do concessionário; os eventos imprevisíveis
são considerados álea extraordinária e permitem a recomposição do
equilíbrio do contrato. Essa é a concepção básica utilizada para a definição do
modelo genérico de recomposição do equilíbrio-financeiro nos contratos de
concessão[1]”.
Concessão
de Serviço Público precedida de obra pública (art.
2º):
É uma
concessão de serviço com uma obra precedente.
O
problema desse instituto está na divergência doutrinária sobre a natureza
jurídica do contrato: é concessão de obra ou de serviço? O entendimento da
doutrina majoritária é o de
que se trata de uma CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO, sendo uma espécie de
concessão comum.
Para
Lei, obra é qualquer forma de construção, conserto ou reforma.
Transferência da Concessão:
1) Subcontratação:
a empresa ganhadora pode transferir para outra empresa o objeto do contrato.
Isso é possível no Brasil? Há dois entendimentos: o que diz a lei e o que diz a
doutrina e a jurisprudência sobre o assunto.
Impossibilidade
- Pelo
o entendimento doutrinário e jurisprudencial NÃO é possível a
transferência da concessão, em razão de 3 fundamentos:
1)
ofensa ao artigo 37, XXI, CRF, o procedimento licitatório é obrigatório, quem não
participou da licitação não pode assumir o contrato;
2)
ofensa ao princípio constitucional da legalidade;
3)
ofensa ao princípio da isonomia; uma teve que licitar e a outra não,
bastou a transferência.
A
doutrina e a jurisprudência em razão das disposições legais acabam por
compatibilizar os dois entendimentos: possibilidade e impossibilidade. Assim, a
possibilidade de subcontratação está
restrita a partes dos contratos, ou
seja, a concessionária não pode transferir todo o contrato, mas pode transferir
parte do contrato.
POSSIBILIDADE - Pelo artigo 78, Lei 8.666/93 e pelos artigos 26 e
27, da Lei 8.987/95: pelos artigos 78 e 27, será possível a subcontratação
quando existir a previsão no edital e no contrato, também se exigindo a
anuência da Administração.
O artigo
26 afirma que é possível a subcontratação desde que a Administração faça uma
nova licitação. A realização de nova licitação afasta a responsabilidade do
primeiro contratado, assim, essa hipótese NÃO é de subcontratação. Em que pese
o artigo falar em subconcessão, trata-se, na verdade, de um novo contrato.
2) Transferência
do controle acionário: ela não encontra nenhum óbice, ou seja, é possível a transferência do
controle acionário da sociedade, porque a pessoa jurídica é a mesma,
CUIDADO: com a
fraude empresa laranja. O problema é transferir o contrato, a
doutrina não coloca óbice à transferência do controle acionário. Ressalte-se,
entretanto, que, de acordo com o disposto no art. 27 da Lei 8.987/95, “a
transferência de concessão ou do controle acionário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão”.
Formas de extinção da concessão:
A
concessão pode ser extinta pelos seguintes modos (artigos 35 e seguintes da Lei
8987/95):
1)
advento do termo contratual: vencimento do prazo estabelecido,
ou seja, advento do termo contratual ou do prazo contratual; ocorre de pleno
direito, sem necessidade de notificação ou aviso prévio.
2) extinção
consensual: acordo entre as partes para a extinção do contrato,
ou seja, extinção amigável ou contratual;
3) extinção
judicial: decisão judicial atendendo a pedido da concessionária,
ou seja, é a extinção judicial da concessão (Apenas no interesse na
concessionária);
4) extinção
unilateral pelo poder público: ato unilateral da Administração
que ocorre nos casos de:
ENCAMPAÇÃO (extinção por razões de interesse público, cabendo a indenização) e
CADUCIDADE
(extinção por descumprimento por
parte do contratado, sem a necessidade de indenização para o
contratado, que na verdade tem o dever de indenizar o Estado);
A
administração deve instaurar procedimento administrativo para a extinção do
contrato permitindo o contraditório
e a ampla defesa, assim enquanto estiver em andamento do procedimento
administrativo o poder público poderá valer-se da OCUPAÇÃO PROVISÓRIA
dos bens da contratada; se ao final do procedimento, o poder público decidir
por realmente extinguir o contrato, ocorrerá o instituto da REVERSÃO
os bens que passam definitivamente para a Administração Pública, para manter a
continuidade do serviço; a possibilidade
de indenização depende do caso
concreto, sendo possível.
5) anulação:
ocorre por ilegalidade do contrato ou da licitação (não se fala em revogação
porque existe a ENCAMPAÇÃO). (alguns doutrinadores arrolam a anulação como ato
unilateral da Administração)
6) encampação
ou resgate: consiste na retomada
do serviço pelo poder concedente, no decorrer da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após o
pagamento de indenização, a que a
concessionária tem direito.
7) caducidade
ou decadência: correspondente à rescisão unilateral, por má execução ou descumprimento de
cláusula; dentre as causas que levam à caducidade estão: serviço
inadequado e deficiente; se a concessionária paralisar ou concorrer para tanto,
salvo caso fortuito ou força maior; descumprimento das penalidades impostas;
condenação da concessionária por sonegação de tributos, inclusive contribuições
sociais. A declaração de caducidade deve ser precedida de processo
administrativo de inadimplência,
assegurada ampla defesa. Antes dessa declaração, devem ser comunicados à
concessionária os descumprimentos contratuais, conferindo-lhe prazo para
corrigi-los.
8) rescisão
de iniciativa da concessionária: se o poder público descumprir
cláusulas do contrato; a concessionária deve intentar ação judicial para esse fim. Até decisão judicial transitada
em julgado os serviços concedidos não
podem ser paralisados.
Acarretam,
ainda, a extinção, a falência ou
extinção da empresa, o falecimento ou incapacidade do titular,
no caso de empresa individual. Extinta a concessionária por
qualquer motivo, o concedente assume, de imediato, o serviço, ocupando as
instalações e os bens reversíveis, procedendo-se às liquidações necessárias;
retornam autorização concedente todos os bens reversíveis, direitos e
privilégios transferidos ao concessionário.
Na lição
de Celso Antônio Bandeira de Mello, na hipótese de falência do
concessionário, o concedente responderá subsidiariamente
até o montante do valor dos bens revertidos, porquanto, graças a reversão,
assumiu para si o acervo que seria garante aos credores.
A Lei n
8.987/95 dispõe, em seu art. 38, § 1°, que: "A
caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
I - o
serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por
base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do
serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas
contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou
concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou
força maior;
IV - a concessionária perder as condições
econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do
serviço concedido,
V - a concessionária não cumprir as
penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender à
intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço;
e
VII - a concessionária for condenada em
sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive
contribuições sociais."
Reversão é a transferência dos bens do
concessionário para o patrimônio do concedente em virtude da extinção do contrato.
Pode ser:
Onerosa
- o concedente tem o dever de
indenizar o concessionário, porque os bens foram adquiridos com seu
exclusivo capital – art. 36 da Lei 8.987/95 – estatuto das concessões) ou
Gratuita - a fixação da tarifa já levou
em conta o ressarcimento do concessionário pelos recursos que empregou na
aquisição dos bens, de forma que ao final o concedente tem o direito à
propriedade desses bens sem qualquer ônus).
CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO
É o
contrato administrativo pelo qual o Poder Público confere ao particular o direito real resolúvel de uso de um terreno
público ou sobre o espaço aéreo que o recobre, para os fins que, prévia e
determinadamente, o justificaram.
Objetivos: regularização fundiária,
aproveitamento sustentável das várzeas e a preservação das comunidades
tradicionais e seus meios de subsistência.
Diferencia-se da concessão de uso, dado que
esta versa sobre direito pessoal e não possui objetivos previamente fixados
pela lei. Pode incidir hipoteca sobre a concessão, mas se ela for outorgada por
prazo determinado, o direito de garantia fica limitado à duração deste.
Pode ser
objeto de alienação fiduciária, desde que passível de alienação. É
transmissível por ato intervivos ou causa
mortis, desde que observados os fins da concessão. Formaliza-se por meio de
escritura pública ou termo administrativo que devem ser inscritos no Registro
de Imóveis.
Requer lei
autorizadora e licitação prévia, salvo se estiver dentro das hipóteses de
dispensa. Pode ser por prazo certo ou
indeterminado (configura exceção de contrato administrativo por prazo
indeterminado) e remunerada ou gratuita.
CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE
MORADIA
Consiste
em um direito-meio para realizar um direito-fim (direito à moradia). Foi
concebida para desempenhar papel semelhante ao da usucapião especial para
imóveis urbanos (art. 183, §3o, CF), tendo em vista que os bens
públicos são imprescritíveis (não podem ser usucapidos).
Requisitos: posse por 5 anos até 30
de junho de 2001; posse ininterrupta e pacífica; imóvel urbano público de até
250m2; uso do terreno para fins de moradia do possuidor ou de sua família; não
ter o possuidor a propriedade de outro imóvel urbano ou rural.
Possui
natureza de ato administrativo vinculado que é formalizado por meio de termo
administrativo ou sentença judicial. Em ambos os casos deve haver o registro em cartório.
CESSÃO DE USO
É aquela
em que o Poder Público consente o uso gratuito de bem público por órgãos da
mesma pessoa ou de pessoa diversa, incumbida de desenvolver atividade que, de
algum modo, traduza interesse para a coletividade. Ex: TJ cede uso de uma sala
para o TCU. Formaliza-se por meio de termo de cessão.
ENFITEUSE OU AFORAMENTO
Instituto extinto. Era o
instituto pelo qual o Estado permitia ao particular o uso privativo de bem
público a título de domínio útil,
mediante a obrigação de pagar ao proprietário uma pensão ou foro anual, certo e
invariável.
Propiciava a aquisição de direito real por
parte do enfiteuta, titular do domínio útil. Esse direito poderia ser
transferido a terceiro, mas era preciso que o senhorio direto renunciasse a seu
direito de preferência para reaver o imóvel. Nesse caso, o enfiteuta deveria
pagar, pela transmissão do domínio útil, a importância denominada de laudêmio,
calculada sobre o preço da alienação.
Conceito
e requisitos:
Também é
da Lei 8.987, sendo também uma delegação de serviço público, há três
peculiaridades:
1) a
permissão pode ser feita para pessoa física ou jurídica;
2) pode
ser feita por meio de qualquer
modalidade licitatória (com exceção do pregão,
pois a Lei do Pregão (Lei 10.520/02) restringe a utilização desta modalidade à
contratação de bens e serviços comuns), dependendo do valor do contrato;
3) não
é necessária autorização legislativa.
Precariedade: A
permissão surgiu com o objetivo de ser ato unilateral e precário. A
precariedade está relacionada à possibilidade de desfazimento a qualquer
tempo sem direito à indenização.
Nesse
cenário a PERMISSÃO DE SERVIÇO e a PERMISSÃO DE USO DE BEM poderiam ser
submetidas às regras da precariedade.
Com a Lei 8.987, a PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO deve
ser feita por meio de contrato
administrativo. Todo o contrato administrativo deve ter prazo determinado. Assim, se
o administrador desfizer o contrato deve indenizar.
Atualmente,
posição minoritária, com a instituição via
contrato, alguns doutrinadores criticam muito dizendo que deve continuar ato unilateral (CELSO
ANTONIO), questionando assim a sua constitucionalidade. Mas não houve
qualquer declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, permanecendo
vigente a determinação de celebração de contrato.
Para a maioria da doutrina, deve a permissão de serviço público ser feita por contrato. Assim a precariedade fica mitigada. Porque o poder público pode
desfazer a qualquer tempo, mas deve indenizar.
PRECARIEDADE
= DESFAZIMENTO a qualquer tempo e
SEM DEVER DE INDENIZAR
CONTRATO
= PRAZO DETERMINADO e DEVER DE INDENIZAR
PRECARIEDADE
+ CONTRATO = PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Tradicionalmente,
a permissão administrativa é classificada pela doutrina como “ato
administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que
o particular execute serviço de utilidade pública ou utilize privativamente de
bem público” (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, in “Manual de Direito
Administrativo”, Editora Lumen Juris).
Daí sua subdivisão em permissão
de serviço e permissão de uso. Ocorre que, com o advento
da Constituição Federal de 1988, o quadro normativo se alterou e, por força de
seu art. 175, pelo menos a permissão de serviço público não
pode mais ser considerada puramente um ato administrativo, já que nos
termos daquele dispositivo constitucional deveria ela ser precedida de
licitação e formalizada mediante contrato.
Seguindo
a nova orientação constitucional, a Lei nº 8.987/95 dispôs, em seu art.
2º, IV, que através da permissão de serviço público operava-se
a delegação, a título precário,
mediante licitação, da prestação de
serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Já seu
art. 40 estatui que “a permissão de serviço público será formalizada
mediante contrato de
adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes
e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade
unilateral do contrato pelo poder concedente”.
Pela
leitura dos aludidos dispositivos legais, já se pode perceber que, embora o
atual perfil da permissão de serviços público tenha transmudado de ato
administrativo para contrato administrativo, não perdeu
ela aquelas características que originariamente lhe conferiam feição,
notadamente sua precariedade e revogabilidade (agora é mais
propriamente uma rescindibilidade
unilateral).
Ainda
sobre o instituto, a doutrina e a jurisprudência diferenciam duas
espécies de permissão de serviço público, a depender do grau de estabilidade
da relação travada entre a entidade pública permitente e o particular
permissionário.
De um lado, ter-se-ia a permissão simples, na qual o
Poder Público gozaria de maior liberdade para encerrar a delegação
sem ter que
arcar com nenhuma consequência financeira em razão disto.
Por outro, ter-se-ia a permissão qualificada ou condicionada,
na qual, em função da estipulação de prazos, fixação de condições,
exigência de garantias, necessidade de grandes investimentos e outras situações
do gênero, o permitente criaria uma espécie de autolimitação ao seu
poder de rescindir unilateral e impunemente o ato de permissão (hoje,
contrato).
FORMALIZAÇÃO:
A
permissão de serviço público se faz por contrato? Essa é a grande divergência
doutrinária, porque quando foi instituída tratava-se de ATO UNILATERAL.
O artigo
40 da lei afirma que a permissão deve ser feita por contrato de adesão, sendo um contrato precário.
São
formalizadas e obedecem as regras da concessão (política tarifária e outros). A
lei não trata da permissão, somente afirma que devem ser obedecidas as regras
da concessão.
Principais
diferenças:
|
CONCESSÃO
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PERMISSÃO
|
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Caráter mais estável
|
Caráter mais precário
|
|
Exige autorização legislativa
|
Não exige autorização
legislativa, em regra
|
|
Licitação por concorrência
|
Licitação por qualquer
modalidade, exceto pregão.
|
|
Para pessoas jurídicas ou
consórcio de empresas
|
Para pessoas jurídicas ou
físicas.
|
Apesar
dessas diferenças formais apresentadas, em razão dos problemas na previsão
legal, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se em sede de cautelar, na Ação
Direta de Inconstitucionalidade - ADIN n 1.491, em que se discute a questão relativa
à forma de delegação do serviço móvel celular, prevista na Lei nfl 9.295/96, com
maioria de seis votos a cinco, que o art. 175, parágrafo único, da CF, no
sentido de afastar qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão,
ao conferir àquela o caráter contratual.
Assim, o
STF, apesar de toda divergência existente sobre o assunto, considerou que
atualmente a concessão e permissão de serviços públicos têm a mesma natureza jurídica:
o contrato administrativo. (Informativo 117, do STF). Ação ainda pendente de
julgamento definitivo.
O
administrador pode escolher entre a concessão ou a permissão, porque ambas
ficaram muito parecidas com a obrigatoriedade de celebração de contrato para a
permissão de serviço público.
A
Permissão de serviços é diferente da permissão de uso de bem público.
É o
último instituto da delegação comum. Não há fundamento legal, não há previsão
legal sobre o instituto. No que couber, aplicar-se-á a Lei 8.987/95
(fiscalização, política tarifária e outros).
Conceito:
É
um ato unilateral, discricionário e
precário. Ou seja: o administrador decide
a quem dará a autorização, podendo retomar a qualquer tempo sem necessidade de indenização, há
liberdade de transferência sem dever de indenizar.
Em
decorrência disso, como regra geral, NÃO há dever de licitar.
Divergência: Diante
da ausência de previsão legal, alguns doutrinadores afirmam que é impossível a
realização de tal ato.
Mas para
a doutrina majoritária o instituto é admitido
EXCEPCIONALMENTE quando:
1) se
tratar de pequenos serviços; EXEMPLOS: serviço de táxi
e serviço de despachante.
2) for
uma situação de urgência.
Autorização
do serviço de telecomunicações – regulamentado pela Lei nº
9.472/97, cujo tratamento fugiu aos conceitos tradicionais do direito
administrativo brasileiro e ao sistema constitucional. Por essa lei, a
autorização é tratada como ato vinculado e, em conseqüência, sem precariedade,
já que esta é incompatível com aquele tipo de ato (cf. arts. 131 e §1º).
Maria
Sylvia Di Pietro afirma que o vocábulo autorização,
utilizado pela Lei 9.472, o foi indevidamente, quando deveria ter sido
empregado licença. Ela também explica que essa confusão
terminológica se deu porque, como a Constituição fala em autorização, permissão
e concessão, era necessário manter essa terminologia, ainda que de autorização não se trate, para dar uma aparência de
constitucionalidade ao tratamento impresso à matéria de serviço de
telecomunicações.
E outra
impropriedade na utilização do instituto dá-se no caso de a CRFB determinar que
o serviço de telecomunicações é de competência da União (art. 21, XI), devendo,
assim, o serviço ser prestado diretamente pela União ou indiretamente, por
autorização, concessão ou permissão. Mas a lei classificou esses serviços como
públicos (prestados através de concessão ou permissão) ou privados (mediante
autorização), quanto ao regime jurídico de sua prestação.
Com
isso, a lei inverteu o sentido da norma do art. 21, XI, (que não permite essa
distinção entre os dois tipos de serviços de telecomunicações) com relação a
uma parte dos serviços de telecomunicações; esse serviço, cuja titularidade foi
atribuída em sua totalidade à União, que tem a possibilidade de delegar a
execução ao particular, passou a ser considerado atividade privada, que a União
só pode executar por motivo de segurança nacional ou interesse coletivo
relevante, conforme definido em lei (o que a lei não fez).
As
Parcerias Público-Privadas têm origem na Inglaterra, na época do Governo da Margareth
Thatcher. Constituem-se num instrumento a favor do Neoliberalismo, recomendável
aos Países Subdesenvolvidos.
No
concurso do TRF 1ª Região:
Em se
tratando de PPP na modalidade patrocinada, o parceiro público não dispõe de
poderes como a encampação ou a intervenção ou o de decretar a caducidade – errado!
A PPP na
modalidade administrativa não admite a atualização dos valores contratuais,
circunstância que revela a ausência do denominado equilíbrio
econômico-financeiro no ajuste firmado – errado!
A Lei
11.079/04. Traz em seu Art. 5º:
As
cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no
art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo
também prever:
IV – as formas de remuneração e de
atualização dos valores contratuais;
São as
DELEGAÇÕES ESPECIAIS.
Natureza
jurídica: a lei diz que é uma concessão especial, então, trata-se
de um CONTRATO DE PARCERIA; é um CONTRATO (interesses divergentes) ou é uma
PARCERIA (interesses convergentes)? A natureza é de contrato, o nome de parceria foi somente para enfeitar.
É a lei
que diferencia as CONCESSÕES em COMUNS E ESPECIAIS. A LEI 11.079/2004 é
uma LEI FEDERAL.
Legislação:
Em
alguns aspectos, a lei é NACIONAL? O artigo 22, XXVII, CR/88,
estabelece que é competência da União para legislar sobre normas gerais
aplicáveis a todos os entes da Federação, mas todos os entes podem legislar sobre
normas específicas. Com a Lei 11.079, a União disciplinou regras gerais e em
determinados pontos ressaltou que as regras seriam aplicáveis somente à União (artigo
14 a 22). Assim, os artigos 1o. ao 13 são aplicáveis a todos os
entes públicos.
A lei já
foi regulamentada pelo Decreto no 5.385, de 04.03.05 - Institui o Comitê Gestor
de Parceria Público- Privada Federal - CGP e dá outras providências
Conceito
de parceria:
Há dois
significados doutrinários diferentes:
1) parceria em sentido amplo: há
reconhecimento de que se trata de toda
a relação constituída entre o poder público e o particular, para a
realização de um interesse público, seja fomentando ou prestando serviços ou de
qualquer outra forma, seja via convênio, contrato, cooperação; sempre para
a perseguição do interesse público.
2) parceria em sentido restrito:
significa a relação entre o público e o particular, na qual há a busca de interesses CONVERGENTES, ou seja, INTERESSES COMUNS. Não se admite que uma
parte tenha um interesse e a outra, outro interesse.
A Lei 11.079/04 (dezembro de 2004)
traz um novo conceito de parceria, que trata de relações entre as empresas,
trata-se de um NOVO CONCEITO distinto
dos conceitos anteriores (sentido amplo e sentido restrito).
Objetivos:
1)
Angariar ou arrecadar investimentos do particular.
2) A
iniciativa privada é mais eficiente, por isso será transferido o serviço para
ganhar a eficiência da iniciativa privada.
Conceito
de PPP: um acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do
setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou
fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação
pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os
pactuantes caracterizando responsabilidade solidária.
Modalidades:
- Concessão patrocinada: é a
concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei
8.987/95, quando envolver, adicionalmente duas fontes de recursos:
a)
tarifa cobrada dos usuários;
b)
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
O poder
público transfere o serviço; as formas de pagamento serão: TARIFA DO USUÁRIO e
obrigatoriamente RECURSOS PÚBLICOS. Se não existir recurso público, a concessão será a concessão comum.
b) Concessão administrativa: é o
contrato de prestação de serviços em
que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda
que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
O
particular presta o serviço à própria administração, não há prestação de serviço a usuários, a própria administração é o
usuário. Entretanto, a lei diz que a administração é usuária de forma
DIRETA ou INDIRETA (ninguém sabe o que é ser usuário indireto).
Por
enquanto, a doutrina não especificou o que é concessão indireta; alguns
que vêm arriscando dizem que indiretamente pode ser a coletividade, mas, o
correto é esperar.
Se o
particular presta o serviço para a própria administração, porque isso é uma
concessão? Na Lei 8.666/93, há a previsão de serviços que são prestados para a
própria administração em nome da própria administração,
Qual é a
diferença entre a PPP e os contratos comuns? A diferença é tênue e consiste no
alto custo do investimento, o que não é comum para um contrato regido pelo
artigo 6o da Lei 8666.
CRÍTICA:
na verdade, é um contrato comum. Não há especificação dos serviços, podem ser
prestados quaisquer serviços, no projeto, havia a restrição, mas, isso não foi
aprovado no texto final da lei. Somente alguns artigos da Lei 8.987 serão
aplicados ao instituto, então a aplicação é SUPLEMENTAR: artigos 21, 23, 25, 27
a 39. O artigo 31 da Lei 9.074/95 (quem faz o projeto básico executivo pode
participar da licitação, ou seja, pode ser vencedor) também tem aplicação suplementar.
A
aplicação da Lei 8.987 é SUBSIDIÁRIA. A lei fala (sem especificar quais) que
outras leis podem ser aplicadas subsidiariamente
Características:
1) financiamento pelo particular: a lei
não define os critérios (prazo, índices), assim, a licitação irá estabelecer tudo. O poder público não irá desembolsar
todo o dinheiro, parte necessariamente vem do particular.
2) responsabilidade solidária: os riscos são compartilhados entre o poder
público e o particular. Por isso, o projeto deve ser muito bem escolhido, já
que no final das contas quem vai se responsabilizar pelos riscos é o
contribuinte. (na concessão comum a responsabilidade é subsidiária)
3) pluralidade da remuneração:
há uma pluralidade compensatória; a lei ainda não definiu como será feita a
contraprestação, mas, citou algumas possibilidades:
i. ordem
bancária;
ii.
fixação de créditos não-tributários, ou seja, cessão de créditos
não-tributários;
iii.
outras formas de cessão de direitos (EXEMPLO: outorga onerosa, Lei 10.257/01,
limites para a construção vertical podem ser desrespeitados desde que haja o
pagamento da outorga onerosa);
iv.
Direitos decorrentes dos bens dominicais;
v.
outros meios permitidos em lei.
CLÁUSULAS
DO CONTRATO:
I –
CLÁUSULAS ESSENCIAIS: se não estiverem previstas ou escritas, o contrato não
será válido. São duas listas de cláusulas essenciais:
i.
Artigo 23 da Lei 8.987/95;
ii.
Artigo 5o., Lei 11.079.
CONCURSO:
garantia. REGRAS:
a) os limites da garantia são os
previstos no artigo 56 da Lei 8.666, até
5%, exceto, nos contratos de risco e de grande vulto e
complexidade o valor vai até 10%;
b) formas de garantia (artigo 8o.,
11.079): é possível a vinculação de receita que vai entrar como garantia do
contrato, seguro garantia, garantia prestada por organismo internacional, fundo
especial, fundos ou empresas garantidoras (criados somente para isso, como
terão dinheiro? Será que o poder público vai transferir?); além de outras
previstas na lei.
Vedações:
Não pode
ser feita PPP:
1)
quanto ao valor: contrato não pode ser inferior a 20 milhões de
reais;
2)
quanto ao prazo ou tempo: contrato não pode ser inferior a 05
anos e não poder ser superior a 35 anos; a regra de prorrogação é a mesma,
ou seja, pode ser prorrogado até que ao final tenha o limite máximo de 35 anos.
3) quanto
ao objeto: não pode ser contrato só de obra, ou só de serviço, ou só
de fornecimento. É preciso misturar pelo
menos dois elementos, sob pena de tornar-se um contrato comum.
Diretrizes
para o estabelecimento da PPP:
1)
eficiência;
2)
transparência;
3)
perseguição do interesse público;
4)
indelegabilidade de atividade jurisdicional (por texto expresso da lei, que não
se refere à atividade legislativa);
5)
indelegabilidade de atividade de regulação (agências);
6)
indelegabilidade de poder de polícia;
7) cabe
responsabilidade fiscal, ou seja, as PPP estão submetidas à LC 101;
8)
partilhadas as vantagens e os riscos.
Está
submetida à licitação na
modalidade da CONCORRÊNCIA, a lei diz que a concorrência pode ser invertida, ou seja, pode ter o
procedimento invertido como no pregão, ou seja, começa pelo julgamento
para fazer depois a habilitação, trata-se de uma FACULDADE DO ADMINISTRADOR.
Como se
trata de concessão, é necessária a autorização legislativa específica.
Sociedades De Propósitos Específicos: com a
finalidade de controlar a PPP, é formada pelo poder público e pelo parceiro
particular.
Apesar
de ainda não ter tido pronunciamento do STF neste sentido, a doutrina indica as
possíveis inconstitucionalidades da lei 11.079/2004:
a)
possibilidade de vinculação de
receitas para fins de garantia das obrigações decorrentes da PPP. Fere o art. 167, IV da CR (proibição de vinculação
das receitas, salvo nos casos expressamente estabelecidos pela própria CR)
b)
possibilidade de criação de fundos
para garantir o pagamento das obrigações derivadas das PPP. Burla o sistema
dos precatórios previsto no art. 100 da CR; viola os princípios da igualdade e
moralidade; não existe a LC que fala o art. 165, § 9º, II da CR; viola o
princípio da especialidade.
c) em
relação às garantias. É o caso de criação de empresa estatal garantidora
das obrigações. A CR/1988, em seu art. 173 não fez previsão de empresa
estatal com a finalidade de prestar garantias.
d)
permissão para instituição de arbitragem para solução dos conflitos
decorrente do contrato das PPP. Fere o
princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Entes de
cooperação: (tópico 01 do programa)
Organizações
sociais (lei 9637/98) = contrato de gestão
OSCIP
(Lei 9790/99) = termo de parceria
Regime diferenciado
de contratação – RDC (Lei 12.462/2011) – aplicável às licitações e
contratos relacionados à realização da Copa das Confederações (2013), Copa do
Mundo (2014) e Olimpíadas (2016.
A opção
pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará
no afastamento das normas contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993,
exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei. (art. 1o, p. 2o),
Há
questionamento da constitucionalidade do RDC (uma proposta pelo PGR – ADI 4655;
e outra proposta pelo DEM/PSDB/PPS – ADI 4645) com base nas seguintes
alegações:
i) a lei
em questão possui vício formal, pois a inclusão de matéria estranha à tratada
na MP afronta o devido processo legislativo e o princípio da separação dos
Poderes;
ii)
possibilita o comprometimento do patrimônio público (a exemplo dos jogos do
Pan, em que a previsão era gastos na ordem de 300 milhões, mas o custo final
foi de 3 bilhões);
iii) a
norma não fixa parâmetros mínimos para identificar as obras, os serviços e as
compras que deverão ser realizadas por meio do RDC, o que acaba por outorgar
desproporcional poder de decisão ao Executivo;
iv) O
procurador-geral questiona os dispositivos da lei que conferem à Administração
o dever de adoção preferencial do regime de “contratação integrada” e
“empreitada integral” de obras e serviços de engenharia, o que implica uma
única licitação para projeto básico, projeto executivo e execução de obras e
serviços. Nessa modalidade de contratação, não é preciso definir previamente o
objeto das obras e serviços;
v)
questiona o fato de a definição das características e do valor das obras
contratadas somente serão aferíveis após assinado o contrato e realizado o
projeto básico pela pessoa contratada;
vi) a
possibilidade que se concentrem em um mesmo contratante o projeto básico e a
execução da obra ou do serviço. Gurgel afirma que isso afronta a finalidade do
procedimento licitatório, que é a ampla competitividade.
vii) o
modelo de pré-qualificação implica inúmeras irregularidades, como
direcionamento de certames, conluio entre os participantes e sobrepreços;
viii)
adoção de medidas mitigadoras e compensatórias para obras ou atividades
potencialmente causadoras de danos ambientais ou culturais, não pode ser
interpretada no sentido de que sejam dispensadas exigências estabelecidas nas
normas que regulam o licenciamento ambiental, especialmente a avaliação sobre a
possibilidade de realização da obra ou da atividade.
Ainda
não houve apreciação da liminar postulada.
MP 575/2012 (07.08.2012) -
Altera a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais
para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da
administração pública.
Objetivo:
viabilização de grandes projetos de mobilidade urbana relacionados à realização
da Copa.
Aspecto prático:
i) em
relação a contribuição financeira do parceiro público:
A lei
11079/04 já autoriza o repasse de recursos públicos para as PPPs, chamado de ‘contraprestação
pecuniária’, mas ele só ocorre após a entrada em operação do serviço
financiado pela parceria público-privada. Com a MP, o aporte poderá ser feito
na fase de construção. Para o operador privado, a vantagem é depender menos
da tomada de empréstimos para tocar a obra.
èPossibilidade de pagamento de
remuneração variável vinculada ao desempenho do parceiro privado.
Lei
11.079/2004. Art. 6o
§ 1º O
contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável
vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e
disponibilidade definidos no contrato.
èPossibilidade de aporte de
recursos para construção ou aquisição de bens reversíveis,
Lei
11.079/2004. Art. 6o
§ 2º O
contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado,
autorizado por lei específica, para a construção ou aquisição de bens
reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da Lei nº 8.987,
de 13 de fevereiro de 1995.
èa realização de aporte de
recursos na fase dos investimentos deverá guardar proporcionalidade com as
etapas efetivamente executadas. (atenção: o aporte somente poderá ser realizado
em relação aos bens reversíveis)
Lei
11.079/2004. Art. 7o
§
2o O aporte de recursos de que trata o §
2o do art. 6o, quando realizado durante a fase dos investimentos a cargo do
parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente
executadas.” (NR)
èFaculdade de a Administração
Pública efetuar o pagamento da parcela fruível do serviço.
Lei
11.079/2004. Art. 7o
§1o É facultado à Administração Pública, nos
termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela
fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.
ii) em relação à questão tributária:
A medida
provisória define ainda o tratamento tributário do aporte. A empresa privada
não precisará pagar, no ato do recebimento, os quatro tributos que incidem
sobre a operação – Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, Contribuição Social
sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Financiamento Social (Cofins)
e PIS/Pasep. O recolhimento dos impostos será feito à medida que os
recursos públicos são efetivamente gastos na aquisição de bens.
Lei
11.079/2004. Art. 6o
§ 3º O
valor do aporte de recursos realizado nos termos do § 2º poderá ser excluído da
determinação:
I - do
lucro líquido para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; e
II - da
base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social - COFINS.
§ 4º A
parcela excluída nos termos do § 3º deverá ser computada na determinação do
lucro líquido para fins de apuração do lucro real, da base de cálculo da CSLL e
da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, na proporção
em que o custo para a construção ou aquisição de bens a que se refere o § 2º
for realizado, inclusive mediante depreciação ou extinção da concessão, nos
termos do art. 35 da Lei nº 8.987, de 1995.” (NR)
iii) em relação ao fundo garantidor de parcerias
público-privadas: redução do prazo para acionamento – antes: 91 dias;
hoje 15 dias.
è hipóteses que o parceiro
privado poderá acionar o FGP.
Lei
11.079/2004. Art. 18
§ 5o O
parceiro privado poderá acionar o FGP nos casos de:
I -
crédito líquido e certo, constante de título exigível aceito e não pago pelo
parceiro público após quinze dias contados da data de vencimento; e
II -
débitos constantes de faturas emitidas e não aceitas pelo parceiro público após
quarenta e cinco dias contados da data de vencimento, desde que não tenha
havido rejeição expressa por ato motivado.
è possibilidade de o FGP
prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis em mercado.
Lei
11.079/2004. Art. 18
§ 4o O
FGP poderá prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis em
mercado, inclusive para complementação das modalidades previstas no § 1o.
è obrigação de o FGP honrar as
faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público, sendo proibido o pagamento
de faturas não aceitas.
Lei
11.079/2004. Art. 18
§ 9o O
FGP é obrigado a honrar faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público.
§ 10. O
FGP é proibido de pagar faturas rejeitadas expressamente por ato motivado.
§ 11. O
parceiro público deverá informar o FGP sobre qualquer fatura rejeitada e sobre
os motivos da rejeição, no prazo de quarenta dias contados da data de
vencimento.
§ 12. A
ausência de aceite ou rejeição expressa de fatura por parte do parceiro público
no prazo de quarenta dias contado da data de vencimento implicará aceitação
tácita.
§ 13. O
agente público que contribuir por ação ou omissão para a aceitação tácita de
que trata o §12 ou que rejeitar fatura sem motivação será responsabilizado
pelos danos que causar, em conformidade com a legislação civil, administrativa
e penal em vigor.” (NR)
iv) Em ao comprometimento de receita por parte dos
E / DF / M: O texto eleva o limite de comprometimento com os contratos
de PPP, que sobe de 3% para 5% da receita corrente líquida dos entes federados.
De acordo com o governo, a ampliação atende a um pedido dos estados, que querem
usar as PPPs para estimular os investimentos.
èpossibilidade de a União
conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, DF e
Municípios e ampliação do comprometimento da receita de 3% para 5% da receita
corrente líquida.
Lei
11.079/2004. Art. 18
Art. 28. A União não poderá conceder garantia ou
realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se
a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias
já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a cinco por
cento da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos
contratos vigentes nos dez anos subsequentes excederem a cinco por cento da
receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.
