Indicação bibliográfica:
#
Improbidade Administrativa – Emerson Garcia e Rogério Pacheco. Ed. Lumen Juris.
[para MP e Procuradorias].
#
Improbidade Administrativa - Flávia Cristina Andrade, Editora Jus Podivum
#
Lei 8.429/1992
# Manual de Administativo do Alexandre Mazza, 2013.
Dica: Esse assunto em concurso geralmente é colocado
através de um caso concreto conjuntamente com licitação, contratos, atos
administrativos, serviços, etc., portanto, o importante será saber onde está a
improbidade no ato administrativo praticado;
Improbidade administrativa é o
designativo técnico para falar de corrupção administrativa. As características
marcantes são: o desvirtuamento da função pública, prática de ilegalidade,
descumprindo a ordem jurídica. Pode ocorrer quando houver vantagem indevida. É
encarado como exercício nocivo da função
pública.
Exemplos: Tráfico de influência, favorecimento
de um pequeno grupo em detrimento do interesse público, atraso de processo
administrativo “engavetar”, não cobra, quando deveria cobrar, uso de bem
público para fins particulares.
Administrador
ímprobo: desonesto, não obedece aos princípios éticos, não age com
boa-fé.
Probidade:
está sempre ligada à ideia de honestidade, honradez, lealdade, moralidade,
obedece aos princípios éticos.
O
art. 14, § 9º, da CRFB/88 trata da improbidade no período eleitoral, vejamos:
Art.
14, § 9º: Lei complementar estabelecerá
outros casos de inelegibilidade e os
prazos de sua cessação, a fim de proteger
a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato
considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das
eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de
função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
O
art. 15, V, CRFB/88 que trata da suspensão de direitos políticos:
Art. 15. É vedada a cassação de
direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
O
art. 85, V, CRFB/88,que trata dos crimes de responsabilidade do Presidente da República:
Art. 85.
São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem
contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:
O
Artigo 37, §4º, CRFB, normatizado pela Lei 8.429/92 – Leitura obrigatória, é a
chamada Lei do Colarinho Branco (o
mais cobrado em administrativo), Lei de improbidade administrativa:
§ 4º - Os atos de
improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a
perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao
erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal
cabível.
Essa
lei ficou suspensa durante muitos anos, por esse motivo não foi aplicada como
deveria (alegação de incompetência e inconstitucionalidade da lei);
A
questão da inconstitucionalidade formal foi solucionada com a ADI 2182 Essa ADI foi julgada improcedente e o SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL entendeu pela inexistência de inconstitucionalidade formal, não há
vício de formalidade.
A
alegação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL foi que o terceiro texto aprovado pela 2ª
Casa, após a emenda feita pela primeira, que foi um texto diferente do
emendado, esta regra estava abarcada dentro do tema que foi emendado pela 1ª
Casa;
Essa
Lei foi alterada em 2009, pela Lei 12.120/2009.
-
art. 37, § 4º, CRFB/88 à medidas de improbidade: ressarcimento, perda de
função, suspensão dos direitos políticos e a indisponibilidade de bens, além
das medidas penais cabíveis.
**Lei
8.429/92 – leitura obrigatória.
A
doutrina diz que a competência para legislar sobre improbidade está definida
por “vias tortas”. O art. 37, § 4º, CRFB/88 determina as medidas de
improbidade, as quais são definidas pelo Direito Civil, Eleitoral, cuja competência
é da União, assim, a doutrina diz que a competência legislativa também será da
União. Art. 37, § 4º + art. 22, I, ambos da CRFB/88.
Assim, a lei 8429/92 é de âmbito
nacional. Serve para todos os entes federativos.
Essa
lei sofreu várias discussões, sendo objeto de controle de constitucionalidade
pela ADIn 2182. Essa ADIn discutia a inconstitucionalidade formal dessa lei. SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL decidiu pela improcedência da ação nesse ponto, reconhecendo
que não há inconstitucionalidade formal, a lei cumpriu a exigência e não há
problema em seu procedimento. Um projeto de lei deve ser votado nas duas casas:
Câmara dos Deputados e Senado Federal. Se houver alguma alteração em alguma
dessas casas, o projeto deve voltar para a casa anterior para nova votação.
Nesse caso, o Senado Federal modificou e devolveu à Câmara dos Deputados para
que ela votasse novamente, só que na ocasião, a Câmara dos Deputados inovou na
matéria e não votou do jeito que voltou. E aí deveria ter ido novamente para o
Senado Federal porque inovou. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL entendeu que não houve
inovação, pois o Senado Federal tinha apreciado a matéria e a Câmara dos
Deputados colocou de forma diferente. Essa decisão ainda não foi publicada no
DJU. A sentença está no Info 586, 12 de maio de 2010.
Ex:
Senado Federal aprovou 1, 2 e 3. E Câmara dos Deputados aprovou como 2.1 que
está dentro do intervalo 2 e 3.
Não
há previsão expressa na CRFB, dessa forma, a doutrina utiliza por vias tortas,
o artigo 22, I da CRFB para determinar a competência. Apesar de não ter
disposição expressa, todas as medidas cabíveis como sanção à improbidade são
hipóteses que estão na competência do artigo 22, I da CRFB. Portanto, a
competência para legislar sobre o assunto é da União. Assim a lei de
improbidade administrativa é lei de âmbito nacional;
Sendo
aplicável simultaneamente a todos os âmbitos federativos, a Lei 8.429/92 tem
natureza jurídica de lei nacional, diferindo das leis federais comuns que são
obrigatórias somente para a esfera federal.
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL já entendeu que é ilícito de natureza civil em duas ADIn’s 2860 e 2797. Não é penal nem administrativo, é
ilícito civil, por isso não pode ser chamado de “crime”.
A
apuração do ato de improbidade independe do resultado nos processos civil,
penal e administrativo.
Uma
mesma conduta pode ser tipificada como crime se estiver prevista como tal em
legislação penal. Bem como pode também ser um ilícito administrativo se estiver
prevista no Estatuto; processa-se por meio de Processo Administrativo
Disciplinar [PAD]. Sendo ilícito civil caracteriza o ato de improbidade, sendo
processado por Ação de Improbidade de natureza civil.
Uma
mesma conduta pode ser processada e punida nas 3 searas: civil, penal e administrativa.
Sendo também possível que haja decisões diferentes entre elas, pois há independência
entre as instâncias.
Mas,
excepcionalmente, pode haver a
comunicação entre as instâncias quando:
-
sujeito absolvido no processo penal desde que reconhecida a inexistência de
fato [fato não existiu] ou negativa de autoria [não foi cometido pelo acusado] à ocorrerá absolvição total em todas as instâncias.
Art. 126, lei 8112/90; art. 935, CC; art. 66, CPP.
-
se no processo penal ficar reconhecida uma excludente penal[1], essa matéria não será discutida no âmbito civil,
fazendo coisa julgada. Não significa que será absolvido, necessariamente no
âmbito civil.
O
ilícito de improbidade, segundo o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é um ilícito de
natureza civil (ADI 2797). Essa ADI decidiu a competência para o julgamento da
ação de improbidade. O Supremo decidiu que o ilícito de improbidade tem
natureza civil, mas nada impede que a mesma conduta também esteja descrita como
crime pelo CP, sendo a ação cabível a penal, bem como esteja descrita como
infração funcional, devendo ser punida de acordo com o estatuto do servidor,
através de processo administrativo disciplinar.
Para
processar e punir o ato de improbidade, na prova, na dúvida, deve-se denominar
Ação de Improbidade. Se for perguntado qual a natureza jurídica desta ação, a
doutrina processualista majoritária entende que é Ação Civil Pública com regras
próprias.
Uma
conduta pode gerar as três ações (cível, penal e administrativa). Em regra o
que vale é a independência das instâncias, pode haver a condenação em uma e a
absolvição em outras. Haverá o processo nas três instâncias, no entanto podendo
haver decisões diferentes;
Excepcionalmente,
há a comunicação entre esses processos, um depende do outro, quando o sujeito
for absolvido no processo penal, sob o fundamento de INEXISTÊNCIA DO FATO OU
NEGATIVA DE AUTORIA. Nesse caso, o indivíduo tem que ser absolvido também no
civil e no administrativo. Na prática orienta-se a suspensão do processo civil
e do administrativo enquanto estiver pendente o processo penal, embora não haja
obrigatoriedade da suspensão. Artigo 126, Lei 8.112; CC, artigo 935 e artigo 66
do CPP:
Art. 126. A responsabilidade
administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que
negue a existência do fato ou sua autoria.
Art. 935. A responsabilidade civil é independente da
criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre
quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo
criminal.
Art. 66. Não obstante a sentença
absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não
tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.
A
insuficiência de provas no processo penal não gera a comunicação dos processos,
os demais processos continuam;
Caso
a conduta penal exija o dolo no seu tipo, e o sujeito tenha agido com culpa,
será absolvido penalmente, pois não praticou o tipo penal, no entanto, os
demais processos continuam, não há comunicação;
Caso
no processo penal seja reconhecida alguma excludente penal (legítima defesa,
por exemplo), faz coisa julgada para o processo cível. Não significa absolvição
geral, significa que não haverá mais discussão sobre a excludente.
DEFESA
CONSTITUCIONAL DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA
Na
lição de Alexandre Mazza (Capítulo 10, Manual de Direito Administrativo, 2013),
a CFRB traz dois mecanismos processuais principais com natureza de garantias
fundamentais para a defesa da moralidade administrativa:
- ação popular – tendo como base o art. 5º,
LXXIII, CF.
-
ação de improbidade administrativa – art. 37, §4º, CF.
As
diferenças centrais entre os dois mecanismos estão na legitimidade ativa e nos
pedidos que podem ser formulados.
A
ação popular só pode ser proposta por pessoa física em pleno gozo de direitos
políticos – cidadão – e a sentença promove essencialmente a anulação do ato
lesivo à moralidade, assim como a condenação do réu ao pagamento de perdas e
danos – Art. 11, da Lei 4.717/65.
Pelo
contrário, a ação de improbidade só pode ser intentada pelo Ministério Público
ou pela pessoa jurídica interessada – art. 17, da Lei 8.429/92, e tem como
efeitos possíveis da sentença:
a) Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente;
b) Ressarcimento integral do dano;
c) Perda da função pública;
d) Suspensão dos direitos políticos;
e) Multa civil;
f) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Frise-se que não há impedimento de qualquer natureza à
propositura simultânea de ação popular e ação de improbidade administrativa
motivadas em somente uma conduta lesiva.
Elementos constitutivos da improbidade administrativa:
Aquele
que sofre o ato de improbidade (pessoa jurídica lesada) é parte legítima para
propor a Ação de Improbidade. Dessa forma, o sujeito passivo do ato, torna-se o
sujeito ativo da ação e o sujeito ativo da improbidade, na ação de improbidade,
como réu, torna-se sujeito passivo;
Em
se tratando de empresa privada, em que não haja dinheiro público não se pode
falar em ato de improbidade. O ato de improbidade é privativo da esfera
pública;
É
a entidade que sofre as conseqüências do ato de improbidade administrativa. Conforme
disposto no art. 1º:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer
agente público, servidor ou não,
contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de
empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou
custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do
patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades
desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que
receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão
público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido
ou concorra com menos de cinqüenta
por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do
ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Seguintes
categorias:
·
Administração
direita – composta pelas pessoas federativas – a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e
Territórios
·
Administração
indireta – autarquias, fundações públicas, associações públicas, empresas públicas,
sociedades de economia mista, fundações governamentais.
·
empresa incorporada
ao patrimônio público ou entidade para cuja criação ou custeio o erário haja
concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da
receita anual (empresas governamentais),
·
entidade
que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão
público(empresas privadas, Terceiro Setor, OSCIP, OS, entidades parafiscais,
partidos políticos, entidades sindicais – nesses casos, a sanção patrimonial
fica limitada à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos
– art. 1º, § único;
·
entidade
cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50%
do patrimônio ou da receita anual. Ex. sociedades de propósito específico
criadas para gerir parcerias público privadas – art. 9º, § 4º, Lei 11.079/04.
Observações:
#
Para os sujeitos do §único, a pena pecuniária será correspondente ao dinheiro
público envolvido.
#
A legitimidade ativa para propor a ação de improbidade administrativa é
CONCORRENTE entre a entidades acima mencionadas e o Ministério Público.
#
Administração fundacional - em 1992, muitos autores defendiam que a fundação
pública de direito privado não faziam parte da administração indireta. Hoje, a
posição é pacífica de que qualquer fundação pública, seja de personalidade
pública ou privada está na administração direta e sofre improbidade
administrativa.
#
Entidades pra cuja criação (participou na criação) ou custeio (manutenção,
despesas correntes), com o patrimônio ou receita anual com mais de 50%. A ação
de improbidade para essas pessoas discute a totalidade do desvio, ainda que a
parcela desviada não tenha saído do dinheiro público;
#
Para as pessoas jurídicas do parágrafo único, a sanção, na ação de improbidade
será limitada à repercussão na retribuição do dinheiro público, não se discute
a totalidade do desvio. Ex. Foi desviado um milhão, mas só R$ 300 mil é verba
pública, assim, na ação de improbidade só se discutem os 300 mil, o restante
deverá ser discutido em ação própria. São as mesmas pessoas do caput, mas o
Estado participa com menos de 50%;
#
Não há previsão legal para as pessoas jurídicas que recebem exatamente 50% de
verbas públicas. Alguns autores, com divergência entendem que nesse caso a ação
de improbidade deve discutir todo o desvio.
#
Sindicato recolhe contribuição sindical, que é tributo, benefício fiscal ou creditício,
dessa forma, pode sofrer improbidade administrativa, podendo cair na regra do
caput ou do parágrafo primeiro a depender da representação financeira do total
dessas arrecadações;
#
Conselho de Classe, é autarquia, faz parte da administração indireta, portanto
sofre ato de improbidade, caindo na regra do caput;
#.
A OAB, tendo participação de dinheiro público, apesar de ser um ente especial,
deve ser incluída como sujeito passivo de improbidade administrativa;
#
Sendo o fundo partidário de origem pública, o partido político pode sofrer ato
de improbidade;
#
OS, OSCIP, Entidades de apoio do Sistema “S” (SENAI, SENAC) podem sofrer
improbidade administrativa por receberem verba pública;
É
quem pratica o ato de improbidade. Aquele que é agente público, artigo 2º da
Lei de Improbidade. Agente público é
todo aquele que exerce função pública (temporário ou permanente):
Art. 2° Reputa-se agente público,
para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente
ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer
outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas
entidades mencionadas no artigo anterior.
Incluem-se os terceiros que induzam ou beneficiem a prática do ato:
Art. 3° As disposições desta lei são
aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza
ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob
qualquer forma direta ou indireta.
Portanto,
o sujeito ativo do ato de improbidade é quem figura no pólo passivo da ação
judicial de improbidade administrativa. O sucessor daquele que causar lesão ao
patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às sanções da LIA
até o limite do valor da herança. – art. 8º.
Agente político
A
lei 8.429/92 não faz qualquer restrição do seu alcance quanto aos agentes políticos.
O
art. 23, ao tratar da prescrição da ação de improbidade, afirma que o prazo
para a propositura é de 5 anos após o término do exercício de mandato.
Para
Alexandre Mazza, a simples referência
a “mandato” já autoriza a conclusão de que a lei pretende punir também os agentes políticos que praticam
ato de improbidade.
A
discussão se desenvolve porque os agentes políticos, não todos, respondem por
crime de responsabilidade. Crime de responsabilidade tem natureza política. O
processo acontece na casa legislativa (CN ou Câmara Legislativa). Sendo a
infração política não é igual à improbidade, pois esta tem natureza civil. Esta
era a posição inicial, assim que foi promulgada a lei de improbidade,
processava-se o agente político em todas as instâncias;
Apesar
de a improbidade ser ilícito civil, algumas de suas sanções têm natureza política.
Atingindo a seara política, não se poderia processar e punir duas vezes: o
crime de responsabilidade e a improbidade. A grande discussão é se há ou não o
bis in idem:
O
STF, no julgamento da Reclamação
Constitucional nº. 2.138 (1º momento), de 13/06/2007, passou a entender que a Lei de Improbidade Administrativa NÃO se aplica aos agentes políticos
quando a mesma conduta já for punida pela Lei de Crimes de Responsabilidade –
Lei 1.079/50. A preocupação foi evitar
o bis in idem ou a dupla punição,
como a Lei 1.079/50 é especial em relação aos agentes políticos, afasta a incidência
da LIA quando a conduta estiver tipificada nas duas leis.
Segue
posição de Fernanda Marinela, na aula Intensivo 2, aula 8.2, 2012:
Posição majoritária na DOUTRINA – os agentes políticos respondem pelos dois, não há
bis in idem, são julgados por órgãos diferentes, sanções diferentes. Não tem
foro privilegiado. Competência da primeira instância.
Posição do STF – para julgar ação de improbidade não tem foro
privilegiado, é competência a primeira instância – ADIN 2797 e 2860. No primeiro
momento, não pune por improbidade, só por crime de responsabilidade – Reclamação
2138 (primeiro momento)
Quando o SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL concluiu o julgamento dessa reclamação a composição desse tribunal estava modificada. Quando Ministro do SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL vota e se aposenta, o Ministro que entra no lugar não pode
votar novamente. Mas o pensamento da nova casa, nova composição, não
concordava com essa decisão, mas não havia mais o que fazer. Dessa forma, a Reclamação 2138 já está superada, não é
mais o posicionamento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
O STF já proferiu várias decisões , SEGUNDO MOMENTO, POSTEIOR
A ESTA RECLAMAÇÃO, com seu entendimento atual que é: O AGENTE POLÍTICO RESPONDE
SIM POR IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
Não há bis in idem, pois se o constituinte quisesse
dar o privilégio ao agente político o teria dado, mas não o fez.
Para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, o agente político
responde por improbidade em 1ª INSTÂNCIA.
Em um momento em que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
discutia improbidade praticada por um ministro do Supremo, manteve o
entendimento de que o agente político responde por improbidade, PREFEITOS,
VEREADORES , TODOS OS AGENTES POLÍTICOS– DEIXOU DE FORA APENASO PRESIDENTE DA
REPÚBLICA(Art. 85, V, CF), mas,
Em março de 2008, discutindo improbidade de ministro
do supremo, decidiu que: em se tratando de Ministro do STF
o julgamento não é da competência do juiz de 1º grau, e do próprio SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. Estabeleceu exceção apenas para os seus ministros, tem foro privilegiado, são imortais. Para ninguém
tem foro privilegiado, só o ministro do Supremo, sçao julgados pelos próprios
pares.
O ministro do Supremo é julgado pelo STF nos crimes
comuns, pelo Senado , nos crimes de responsabilidade, e nos atos de improbidade
também no STF.
Posição do
STJ:
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA declarou que lei
infraconstitucional, no caso a lei de improbidade, não poderia estabelecer foro
sem prerrogativa de função, tendo em vista que a constituição estabelece foro por prerrogativa de função
para os agentes políticos nos crimes comuns e nos crimes de responsabilidade,
devendo a competência para o julgamento da ação de improbidade seguir as regras
de competência do foro por prerrogativa de função (Ministro Teori Zawasky).
Essa não é uma
posição consolidada nem majoritária do STJ, é uma decisão nova, de março de 2010. No SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
prevalece que o agente político responde por improbidade e em primeira
instância.
O STJ tem posição tranqüila quanto à exclusão do
presidente da República, como agente político, da regra de competência do juiz
de 1ª instância, pois, para o Presidente, a improbidade é crime de
responsabilidade, pois, o artigo 85, V da CRFB estabelece expressamente que a
improbidade para o presidente é crime de responsabilidade.
Em prova, deve-se responder a posição majoritária na
doutrina que o agente político responde por improbidade e responde em primeira
instância. No entanto, em prova do CESPE
já foi perguntada a posição recente do Ministro do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
No
livro do Mazza, posição contrária.
O
STF exige duas condições para afastar a LIA:
1. o agente político deve estar expressamente incluído
entre os puníveis pela Lei 1.079/50;
2. a conduta precisa estar tipificada na Lei. 1.079/50 e
na Lei 8.429/92.
Segundo
o art. 2º, da Lei 1.079/50 esclarece quais os agentes políticos estão sujeitos à
prática de crimes de responsabilidade:
a) Presidente da República;
b) Ministro de Estado;
c) Procurador Geral da República
d) Ministro do Supremo Tribunal Federal
e) Governador
f) Secretário de Estado
O
Decreto Lei n. 201/67 define os crimes praticados pelos prefeitos e vereadores,
sem diferenciar entre os crimes comuns e os de responsabilidade. Aplicando-se a
mesma lógica usada pelo STF quanto à Lei 1.079/50, os agentes políticos da
esfera municipal também estariam fora do alcance da LIA.
Mas
ainda não é o entendimento do STF. Então, aconselha Mazza, é mais seguro
sustentar em concursos públicos que os prefeitos e vereadores continuam
sujeitos à LIA, sem prejuízo da aplicação descritas no Decreto Lei 201/67.
O
Estatuto da Cidade, Lei 10.257/2001, em seu art. 52, enumera hipóteses específicas
de improbidade administrativa cometidas por prefeitos.
Desde
2002, o STF entende que os Magistrados e Membros do MP são agentes políticos.
Divergências
– carreira diplomáticas, Conselheiros do Tribunais de Contas.
Competência
para o julgamento da ação contra agente político ímprobo: entendendo-se que não
há bis in idem: a posição inicial é que a competência é da 1ª instância. No
entanto, a maioria dos agentes políticos tem foro por prerrogativa de função.
Assim, a Lei 10.628, estabeleceu que a competência para julgar a ação de
improbidade cometida por agente político é a mesma competência para o
julgamento do crime comum, essa regra alterou o CPP. A matéria foi objeto de
controle de constitucionalidade tendo em vista a natureza civil da improbidade
e a modificação ter ocorrido no CPP (ADI 2860 e ADI 2797).
O
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL entendeu pela inconstitucionalidade da Lei, sob o
argumento de que o foro por prerrogativa de função só poder ser estabelecido
pela CRFB. Dessa forma a competência voltou a ser da 1ª instância. Hoje quem
julga a improbidade é o juiz 1ª
instância.
Pessoa
jurídica: na hipótese do artigo 3º, pessoa jurídica pratica ato de improbidade.
Herdeiro:
pode responder pelas apenas por sanções patrimoniais, até o limite da herança,
artigo 8º, Lei de Improbidade:
Art. 8° O sucessor daquele que causar
lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às
cominações desta lei até o limite do valor da herança.
Apesar
da PJ e do herdeiro ser chamado no processo de improbidade, é a conduta do
agente público quem vai definir a conduta de improbidade.
O
ato de improbidade não precisa ser obrigatoriamente ato administrativo.
A
lei traz um rol exemplificativo de condutas que caracterizam improbidade
administrativa. Dividindo em 3 grandes grupos:
São
as condutas de maior gravidade, apenadas com as sanções mais rigorosas. Em regra,
tais condutas causam aos cofres públicos prejuízo associado a um acréscimo
indevido no patrimônio do sujeito ativo.
Art. 9° Constitui
ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir
qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo,
mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1°
desta lei, e notadamente:
I -
receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer
outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão,
percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou
indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das
atribuições do agente público;
II -
perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição,
permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas
entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III -
perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação,
permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal
por preço inferior ao valor de mercado;
IV -
utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou
material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores
públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber
vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a
exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de
contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar
promessa de tal vantagem;
VI -
receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer
declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro
serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de
mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º
desta lei;
VII -
adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou
função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à
evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII -
aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento
para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido
ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público,
durante a atividade;
IX -
perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba
pública de qualquer natureza;
X - receber
vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir
ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI -
incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou
valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1°
desta lei;
XII - usar,
em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.
DOLO
Possuem
gravidade intermediária. Não produzem o enriquecimento ilícito do agente público,
mas provoca, uma lesão financeira aos cofres públicos.
Art. 10. Constitui ato de improbidade
administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou
haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio
particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta
lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize
bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou
regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda
que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do
patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem
observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do
patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a
prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por
preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo
indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou
regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que
diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou
influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça
ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos,
máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à
disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como
o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas
entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por
objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem
observar as formalidades previstas na lei
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem
suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades
previstas na lei.
DOLO/CULPA
Comportamentos de menor gravidade. Não
desencadeiam lesão financeira ao erário, nem acréscimo patrimonial ao agente.
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa
que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou
omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e
lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou
regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente,
ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência
em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a
fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento
de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou
econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
DOLO
O
interessante é a conduta do caput nos artigos seguintes. O rol descrito neles é
exemplificativo.
Atenção:
a caracterização do ato de improbidade não exige a ocorrência de lesão
financeira ao erário. Embora na linguagem comum “improbidade” seja quase um sinônimo
de “desvio de verbas públicas”, o art. 11, da LIA, permite concluir que pode
haver improbidade administrativa no simples descumprimento de princípio administrativo,
sem qualquer prejuízo financeiro aos cofres públicos. Os atos de improbidade
descritos na LIA envolvem sempre uma lesão presumida ao interesse público.
a) Art. 9º:
Evolução patrimonial incompatível
Dos
Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito
Art. 9°
Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito
auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de
cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art.
1° desta lei, e notadamente:
I -
receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer
outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão,
percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou
indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das
atribuições do agente público;
II -
perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição,
permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas
entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III -
perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação,
permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal
por preço inferior ao valor de mercado;
IV -
utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou
material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores
públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber
vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a
exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de
contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar
promessa de tal vantagem;
VI -
receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer
declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro
serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de
mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º
desta lei;
VII -
adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou
função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à
evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII -
aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento
para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido
ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público,
durante a atividade;
IX -
perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba
pública de qualquer natureza;
X - receber
vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir
ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI -
incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou
valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1°
desta lei;
XII - usar,
em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.
·
Pode
caracterizar objetivamente ato de improbidade o enriquecimento não equivalente
ao que o indivíduo recebe de proventos.
·
No caso
de improbidade administrativa, o ônus da prova é do Administrador Público,
devendo ele demonstrar como conseguiu o patrimônio.
·
O
servidor público tem como obrigação todos os anos prestar informações sobre seu
patrimônio.
Verificar
o site da transparência.
b) Art. 10º: Dano
ao Patrimônio Público
Dos
Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário
Art. 10.
Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que
enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação
dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e
notadamente:
Obs.: O caput caracteriza o prejuízo ao patrimônio público.
Entende-se patrimônio com sentido duplo. Quando é prejudicado não
fala-se somente dos cofres públicos, como qualquer outro patrimônio do Poder
Público.
I -
facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio
particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta
lei;
II -
permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou
regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar
à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de
fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio
de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das
formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV -
permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do
patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a
prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V -
permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por
preço superior ao de mercado;
VI -
realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares
ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII -
conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais
ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII -
frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
IX -
ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou
regulamento;
X - agir
negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz
respeito à conservação do patrimônio público;
XI -
liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou
influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII -
permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII -
permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição
de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho
de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV –
celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços
públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na
lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de
2005)
XV –
celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia
dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de
2005)
Obs.:
Verificar Doação: art. 17 da Lei de Licitação.
O
agente é quem define o ato de improbidade. Deve-se verificar qual ato mais
grave ele cometeu para poder encaixar nas modalidades de improbidade
administrativa.
São
atos de improbidade caracterizados pelo art. 10:
·
Negligenciar
na execução de contrato;
·
Negligenciar
na cobrança de tributos;
·
Administrador
que faz promoção pessoal, violando a art. 37, §1º da CRFB.
Em
último caso, pode acontecer também violação aos Princípios da Administração
Pública (art. 11).
c) Art. 11º:
Violação aos Princípios da Administração Pública
Dos
Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da
Administração Pública
Art. 11.
Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e
notadamente:
I -
praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele
previsto, na regra de competência;
II -
retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III -
revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que
deva permanecer em segredo;
IV - negar
publicidade aos atos oficiais;
V -
frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar
de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII -
revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva
divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o
preço de mercadoria, bem ou serviço.
·
Neste
artigo, podemos extrair a hipótese de desvio de finalidade;
·
O
Administrador tem o dever de publicar seus atos. Portanto, a não-publicação
representa ato de improbidade;
·
O
servidor público tem como dever o sigilo funcional, porém, existem alguns
servidores que vendem informações privilegiadas, desse modo, há o
enriquecimento ilícito. Ocorre que não se têm provas que tal servidor tenha
quebrado o sigilo, então não se aplica o art. 9º, e sim o art. 11º, pois se
pode provar que ele tenha quebrado o sigilo, mas, deduz-se que sim, pelo fato
de conseguir provar que a notícia vazou;
·
Conc.
inicial que conceda vantagens ao servidor;
·
Contratação
de servidor sem concurso público.
Existem
alguns projetos que estão em andamento no Congresso Nacional para definir novas
condutas de improbidade.
Obs.:
Serviço notarial é o assunto da moda. Consultar.
Há
um mês e pouco saiu uma decisão o CNJ declarando vagas em vários cartórios.
Ainda declarou que as serventias dos cartórios pertencem ao TJ, indicando que o
salário que ultrapassar o teto do salário do Desembargador, pertence ao
Tribunal de Justiça.
Elemento subjetivo
A
única hipótese expressa é a do art. 10, quando fala em dolo e culpa. A conduta
poderá ser punida nesses dois elementos.
No
art. 9º e 11º a lei não diz nada em relação ao elemento subjetivo. Desse modo,
as condutas descritas nestes artigos só será, punidas por dolo.
O
Ministério Público não aceita essa ideia.
Imagine:
No
caso de um Administrador nomeou para um cargo em comissão um seu afim. Este
servidor é incompetente e não publicou os atos da Administração, atribuição
inerente a seu cargo. O Administrador irá ser punido por ter nomeado este servidor
despreparado?
Não.
A conduta negligente aqui é culposa, desse modo não há como punir por
improbidade administrativa em ato do art. 9º ou 11º.
Importante:
O
ato de improbidade independe (art. 21º da Lei nº 12.120/09):
1.
do
controle, da decisão, do Tribunal de Contas;
2.
de dano
patrimonial, salvo na hipótese de pena de ressarcimento, pois para aplicar esta
pena deve haver dano.
d) Art. 12: Sanções
Das Penas
Art.
12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas
previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade
sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de
2009).
I - na
hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao
patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de
multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
Devolução do patrimônio acrescido ilicitamente.
II - na
hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda
da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos,
pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
Pena de ressarcimento.
III - na
hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de
multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Perda de função; Suspensão de direitos políticos; Não se fala em
cassação; O prazo pode ser de 8 a 10 anos; Estas são medidas que só podem ser
aplicadas quando do trânsito em julgado dessa medida.
Pode também, este ato, acarretar multa civil de até 3 vezes o
valor recebido ilicitamente.
O Poder Público não pode contratar, nem receber benefícios ou incentivos
fiscais pelo prazo de 10 anos.
Parágrafo
único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a
extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
O
juiz pode escolher umas, algumas ou outras, desde que da mesma lista (mesmo
artigo).
O
MP é adepto da tese pena em bloco, mas não prevaleceu esta teoria.
Se
o agente não se enriqueceu, usar-se-á as medidas do art. 10º. Vejamos:
1.
Devolver
o que foi acrescido de forma ilícita;
2.
Ressarcimento pelo agente
público;
3.
Pena de
perda de função;
4.
Suspensão
de direitos políticos – 5 a 8 anos;
5.
Multa
Civil de até 2 vezes o dano;
6.
Proibição
de contratar pelo prazo de 5 anos.
Considerações
sobre o art. 11º:
1.
Não se
devolve o que foi acrescido de forma ilícita;
2.
Ressarcimento
pelo terceiro que causou o ato;
3.
Pena de
perda de função;
4.
Suspensão
de direitos políticos de 3 a 5 anos;
5.
Multa
civil de até 100 vezes o valor da remuneração mensal do servidor;
6.
Proibição
de contratar pelo prazo de 6 anos.
Ação de improbidade
Legitimidade:
MP ou Pessoa Jurídica lesada (agente
passivo do ato de improbidade).
Se
o MP ajuizar a ação, a Pessoa Jurídica deve ser chamada para participar do
processo. Quem vem para o ato é o Prefeito, que é seu representante (e é quem
mais rouba). Este prefeito deve: ficar em silêncio (para que não produza prova
contra sua própria Administração) ou cooperar o Ministério Público.
Quando
é a Pessoa Jurídica lesada que ajuíza a ação, o MP também será chamado para
participar do processo.
Competência:
o julgamento não tem foro
privilegiado. É feito pelo juiz de primeiro grau.
É
vedado acordo, composição, transação no processo de improbidade.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA E PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
No
julgamento do Recurso Especial n. 892.818-RS, o Superior Tribunal de Justiça afastou
a aplicação do princípio da insignificância na prática de atos de improbidade administrativa.
O
caso tratado na decisão envolvia o uso de carro oficial e da força de trabalho
de três servidores municipais para transportar móveis particulares de chefe de
gabinete de prefeitura municipal.
O
Tribunal entendeu que nos atos de improbidade está em jogo a moralidade administrativa,
“não se admitindo que haja apenas um pouco de ofensa, sendo incabível o
julgamento basear-se exclusivamente na ótica econômica”.
Portanto,
o princípio da insignificância e a teoria dos delitos de bagatela não se aplicam
aos atos de improbidade administrativa.
Destinação
dos valores:
Prescrição:
O
art. 23 da Lei n. 8.429 determina que as ações destinadas a levar a efeito as sanções
decorrentes de improbidade administrativa poderão ser propostas:
a)
até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou
de função de confiança. O prazo, assim, não começa a fluir do ato em si;
b
) dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares
puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo
efetivo ou emprego
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as
sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até
cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou
de função de confiança;
II - dentro
do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares
puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo
efetivo ou emprego.
Para
os demais casos, o prazo prescricional é o mesmo previsto no estatuto para pena
de demissão. Normalmente, o prazo é de 5 anos.
Se
a nossa pena for ressarcimento, já havendo se passado o prazo de 5 anos,
consoante o art. 37, §5º da CRFB, a Administração pode buscar somente o
ressarcimento, que é imprescritível.
Na
lição do Alexandre Mazza, temos:
Entretanto,
em atenção ao disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, na hipótese
de o ato causar prejuízo ao erário, a ação de improbidade administrativa é imprescritível.
Enuncia a citada norma: “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para
ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos
ao
erário,
ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.
Esse
foi o entendimento adotado pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento
do Recurso Especial n. 1069779, datado de 30-9-1998, cuja síntese é abaixo
transcrita:
“As
ações de ressarcimento do erário por danos decorrentes de atos de improbidade administrativa
são imprescritíveis. A conclusão da Segunda Turma foi tomada durante o julgamento
de um recurso especial, seguindo, por unanimidade, o entendimento do ministro
Herman Benjamin, relator da questão. Para o relator, o artigo 23 da Lei de Improbidade
Administrativa (Lei n. 8.429/1992) – que prevê o prazo prescricional de cinco
anos para a aplicação das sanções previstas nessa lei – disciplina apenas a primeira
parte do parágrafo 5º do artigo 37 da Constituição Federal, já que, em sua parte
final, a norma constitucional teve o cuidado de deixar ‘ressalvadas as
respectivas ações de ressarcimento’, o que é o mesmo que declarar a sua
imprescritibilidade.
Dessa
forma, entende, prescreve em cinco anos a punição do ato ilícito, mas a pretensão
de ressarcimento pelo prejuízo causado ao erário é imprescritível. O entendimento
é que o prazo de cinco anos é apenas para aplicação de pena (suspensão dos
direitos políticos, perda da função pública, proibição de contratar com o Poder
Público), não para o ressarcimento dos danos aos cofres públicos.
Os
ministros também estabeleceram que, no caso, as penalidades previstas na Lei de
Improbidade podem ser aplicadas às alterações contratuais ilegais realizadas na
vigência da norma, ainda que o contrato tenha sido celebrado anteriormente.
Isso porque, pela aplicação do princípio tempus regit actum (o tempo rege o
ato), deve ser considerado o momento da prática do ato ilícito, e não a data da
celebração do contrato. Dessa forma, após a promulgação da Lei n. 8.429/1992,
as sanções nela previstas aplicam-se imediatamente aos contratos em execução,
desde que os ilícitos tenham sido praticados na vigência da lei. ‘A Lei n.
8.429 não inventou a noção de improbidade administrativa, apenas lhe conferiu
regime jurídico próprio, com previsão expressa de novas sanções, não fixadas
anteriormente’, resume o relator. Antes dela, completa, já se impunha ao
infrator a obrigação de ressarcir os cofres públicos. O ministro Herman
Benjamin ressaltou que um dos fundamentos para chegar à solução proposta em seu
voto consiste na efetividade do princípio da moralidade administrativa.
Isso
equivale a dizer que, em época de valorização do metaprincípio da moralidade,
não se admite a interpretação das ações de ressarcimento por atos de
improbidade administrativa seguindo-se a lógica da ‘vala comum’ dos prazos
prescricionais, que tomaram por base conflitos individuais de natureza
privada”.[1]
A
tese da imprescritibilidade da ação de improbidade administrativa, no que tange
ao ressarcimento dos danos causados ao erário, encontra resistência em setores
da doutrina. Alguns autores argumentam que ações imprescritíveis violam o
princípio da segurança jurídica e causam instabilidade social. Porém, em
concursos públicos, é mais seguro adotar o entendimento favorável à
imprescritibilidade, nos termos do art. 37, § 5º, da CF, e na esteira do
posicionamento da 2ª Turma do STJ.
CONDENAÇÃO POR IMPROBIDADE E LEI DA FICHA LIMPA
O
art. 1º, I, l, da Lei Complementar n. 135, de 4 de junho de 2010 (Lei da Ficha Limpa),
declara inelegíveis os agentes públicos que forem condenados à suspensão dos direitos
políticos em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado,
por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público
e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso
do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena.
Em
termos práticos, tornaram-se inelegíveis todos os agentes públicos condenados em
segunda instância por ato doloso de improbidade administrativa, ainda que a decisão
não tenha transitado em julgado. A inelegibilidade começará a contar da data da
condenação e permanecerá em vigor durante o cumprimento da pena somado ao prazo
de 8 anos.
Importante
notar que nem toda condenação por improbidade é punida pela Lei da Ficha Limpa.
Para que a nova regra incida, devem estar presentes simultaneamente os seguintes
requisitos:
1)
condenação por improbidade em órgão judicial colegiado;
2)
uma das penas aplicadas pelo órgão colegiado deve ter sido a de suspensão dos direitos
políticos; caracterização de ato doloso de improbidade;
4)
enquadramento da conduta no art. 9º da Lei n. 8.429/92 como ato de improbidade que
importe enriquecimento ilícito do agente;
5)
lesão financeira ao erário.
No
julgamento das ADCs 29 e 30 e da Adin 135/2010, realizado em fevereiro de 2012,
o Supremo Tribunal Federal considerou constitucional a Lei da Ficha Limpa inclusive
quanto à definição de novos casos de inelegibilidade mesmo antes do trânsito em
julgado da decisão condenatória.
Nenhum comentário:
Postar um comentário