1. REVOGAÇÃO:
O
surgimento de uma nova constituição faz com que a anterior seja inteiramente
revogada independentemente de previsão expressa ou incompatibilidade, a esse
fenômeno se dá o nome de REVOGAÇÃO POR NORMAÇÃO GERAL.
O
segundo fenômeno é a chamada TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO foi desenvolvida
por um autor chamado Esmein, na linha teórica de Carl Schimitt, que concebia a
idéia de uma constituição política, sendo a constituição as leis materialmente
constitucionais e as leis constitucionais, que são as normas formalmente
constitucionais, assim, segundo Esmein a constituição propriamente dita é
revogada, mas as leis constitucionais podem ser recepcionadas desde que
compatíveis com a nova constituição, sendo absorvidas como normas
infraconstitucionais, elas perdem o seu status constitucional, passando a ser
vistas como mera lei ordinária (Pontes de Miranda, Manoel Gonçalves Ferreira
Filho), a grande maioria da doutrina não defende essa teoria.
Diz
respeito aos atos infraconstitucionais. A constituição é fundamento de validade
de todo ordenamento jurídico, assim caso esta seja revogada, as leis
infraconstitucionais perdem o seu norte e para evitar o vácuo legislativo e o
caos jurídico em decorrência de uma nova constituição, criou-se o instituto da
recepção. Neste sentido deve se analisar a compatibilidade material das normas
infraconstitucionais, que em sendo compatíveis serão recepcionadas pela nova
ordem jurídica, caso não haja compatibilidade ocorrerá a não-recepção destas
normas, já que tecnicamente não é correto falar em revogação, uma vez que a
revogação pressupõe a existência de normas ou atos com a mesma densidade. Os atos recepcionados ganham um novo
fundamento de validade.
Por
outro lado, sob o aspecto formal, a incompatibilidade formal superveniente não
impede a recepção, mas faz como que o ato adquira uma nova roupagem, um novo
status, a exemplo do CTN que perdeu o status de lei ordinária, adquirindo o de
lei complementar desde o advento da constituição de 67 e a partir daí só pode
ser modificado por lei complementar.
Se
uma lei nasce inconstitucional, mas antes de haver essa declaração de
inconstitucionalidade, houve uma emenda constitucional que constitucionalizou
essa lei. Sobre tal assunto existem duas teorias uma (EUA) que entende a lei
inconstitucional como ato nulo, devido a um vício de origem insanável, enquanto
para a outra teoria (Kelsen) a lei inconstitucional é um ato anulável que
depende da declaração de sua inconstitucionalidade, tem por base a princípio da
presunção de constitucionalidade da norma.
Para
o STF, a lei inconstitucional é um ato nulo, que não admite a
constitucionalidade superveniente.
É
a hipótese em que existe uma lei A, revogada por uma lei B, esta por sua vez é
revogada pela lei C, assim se a lei A voltar a se tornar vigente, ocorre a
repristinação. No Direito brasileiro, a repristinação só é permitida
expressamente, assim segundo o art. 2º, §3º, da LICC.
Quanto
às leis constitucionais, ocorre da mesma maneira, admite-se a unicamente a
repristinação expressa com base em dois princípios: princípio da segurança
jurídica e o princípio da estabilidade das relações sociais.
Existe
ainda o chamado EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO (REPRISTINAÇÃO TÁCITA), o qual
pode ocorrer em algumas situações como na Lei n. 9868/99, II, 2º, configurando
quando uma lei B revoga uma lei A, sendo que o STF numa ADI determina uma
medida cautelar, com efeito, “EX NUNC”
suspendendo a lei B, se o STF apenas suspender a lei B, a lei A voltará a
vigorar automaticamente, salvo se houver expressa manifestação em sentido
contrário pelo STF.
Outro
exemplo se dá quando uma lei A, revoga uma lei B, sendo que o STF em uma ADI dá
uma decisão de mérito sobre a inconstitucionalidade da lei B, sendo uma lei
inconstitucional considerada um ato nulo, o vício existe desde sua origem,
tendo tal decisão efeito “EX TUNC”,
sendo assim a lei B jamais poderia ter revogado a lei A, passando esta lei a
ter vigência automaticamente. No entanto caso a lei A seja inconstitucional o
STF deve tratar expressamente desse assunto, afirmando que a lei A não voltará
a ter vigência.
Essa
teoria veio contrariar a reforma do poder constituinte, que é um procedimento
formal de alteração da constituição, sendo a mutação, processos informais de
alteração da constituição sem que haja qualquer modificação em seu texto. Essa
modificação pode se dá, por exemplo, a partir da interpretação ou dos costumes
(principalmente em constituições não-escritas). No Brasil, existe um
entendimento (Min. Gilmar Mendes e Eros Grau) neste sentido, sobre o art. 52,
X, vez que para eles todas as decisões do STF seja no controle abstrato ou
concreto deveria ter efeito “ERGA OMNES”, já que o STF em que tem a
prerrogativa de dar a última palavra sobre a interpretação constitucional, de
forma que o papel do Senado nesse caso ao invés de suspender a lei no todo ou
em parte, seria a de dar publicidade a decisão tomada pelo STF. Existem dois
critérios para aferição da legitimidade da mutação constitucional:
-
Análise do programa normativo: a
mutação para ser legitima deve se enquadrar dentro do programa normativo, sendo
este o texto da norma, ou seja, a maneira como a norma se exterioriza. Assim a
mutação para ser legitima deve ser comportada pelo texto da norma, caso se faça
uma interpretação além do que o texto permite, será ilegítima;
-
Não pode violar os princípios materiais
estruturantes, aqueles que servem de base para o Estado brasileiro, a ex.
dos art. 1º e 2º/CF, princípio republicano, princípio federativo, princípio da
indissolubilidade dos estados, princípio do Estado democrático de direito e o
princípio da separação dos poderes.
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