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terça-feira, 2 de abril de 2013

NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO



1. REVOGAÇÃO:

O surgimento de uma nova constituição faz com que a anterior seja inteiramente revogada independentemente de previsão expressa ou incompatibilidade, a esse fenômeno se dá o nome de REVOGAÇÃO POR NORMAÇÃO GERAL.
O segundo fenômeno é a chamada TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO foi desenvolvida por um autor chamado Esmein, na linha teórica de Carl Schimitt, que concebia a idéia de uma constituição política, sendo a constituição as leis materialmente constitucionais e as leis constitucionais, que são as normas formalmente constitucionais, assim, segundo Esmein a constituição propriamente dita é revogada, mas as leis constitucionais podem ser recepcionadas desde que compatíveis com a nova constituição, sendo absorvidas como normas infraconstitucionais, elas perdem o seu status constitucional, passando a ser vistas como mera lei ordinária (Pontes de Miranda, Manoel Gonçalves Ferreira Filho), a grande maioria da doutrina não defende essa teoria.
Diz respeito aos atos infraconstitucionais. A constituição é fundamento de validade de todo ordenamento jurídico, assim caso esta seja revogada, as leis infraconstitucionais perdem o seu norte e para evitar o vácuo legislativo e o caos jurídico em decorrência de uma nova constituição, criou-se o instituto da recepção. Neste sentido deve se analisar a compatibilidade material das normas infraconstitucionais, que em sendo compatíveis serão recepcionadas pela nova ordem jurídica, caso não haja compatibilidade ocorrerá a não-recepção destas normas, já que tecnicamente não é correto falar em revogação, uma vez que a revogação pressupõe a existência de normas ou atos com a mesma densidade.  Os atos recepcionados ganham um novo fundamento de validade.
Por outro lado, sob o aspecto formal, a incompatibilidade formal superveniente não impede a recepção, mas faz como que o ato adquira uma nova roupagem, um novo status, a exemplo do CTN que perdeu o status de lei ordinária, adquirindo o de lei complementar desde o advento da constituição de 67 e a partir daí só pode ser modificado por lei complementar.
Se uma lei nasce inconstitucional, mas antes de haver essa declaração de inconstitucionalidade, houve uma emenda constitucional que constitucionalizou essa lei. Sobre tal assunto existem duas teorias uma (EUA) que entende a lei inconstitucional como ato nulo, devido a um vício de origem insanável, enquanto para a outra teoria (Kelsen) a lei inconstitucional é um ato anulável que depende da declaração de sua inconstitucionalidade, tem por base a princípio da presunção de constitucionalidade da norma.
Para o STF, a lei inconstitucional é um ato nulo, que não admite a constitucionalidade superveniente.
É a hipótese em que existe uma lei A, revogada por uma lei B, esta por sua vez é revogada pela lei C, assim se a lei A voltar a se tornar vigente, ocorre a repristinação. No Direito brasileiro, a repristinação só é permitida expressamente, assim segundo o art. 2º, §3º, da LICC.
Quanto às leis constitucionais, ocorre da mesma maneira, admite-se a unicamente a repristinação expressa com base em dois princípios: princípio da segurança jurídica e o princípio da estabilidade das relações sociais.
Existe ainda o chamado EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO (REPRISTINAÇÃO TÁCITA), o qual pode ocorrer em algumas situações como na Lei n. 9868/99, II, 2º, configurando quando uma lei B revoga uma lei A, sendo que o STF numa ADI determina uma medida cautelar, com efeito, “EX NUNC” suspendendo a lei B, se o STF apenas suspender a lei B, a lei A voltará a vigorar automaticamente, salvo se houver expressa manifestação em sentido contrário pelo STF.
Outro exemplo se dá quando uma lei A, revoga uma lei B, sendo que o STF em uma ADI dá uma decisão de mérito sobre a inconstitucionalidade da lei B, sendo uma lei inconstitucional considerada um ato nulo, o vício existe desde sua origem, tendo tal decisão efeito “EX TUNC”, sendo assim a lei B jamais poderia ter revogado a lei A, passando esta lei a ter vigência automaticamente. No entanto caso a lei A seja inconstitucional o STF deve tratar expressamente desse assunto, afirmando que a lei A não voltará a ter vigência.
Essa teoria veio contrariar a reforma do poder constituinte, que é um procedimento formal de alteração da constituição, sendo a mutação, processos informais de alteração da constituição sem que haja qualquer modificação em seu texto. Essa modificação pode se dá, por exemplo, a partir da interpretação ou dos costumes (principalmente em constituições não-escritas). No Brasil, existe um entendimento (Min. Gilmar Mendes e Eros Grau) neste sentido, sobre o art. 52, X, vez que para eles todas as decisões do STF seja no controle abstrato ou concreto deveria ter efeito “ERGA OMNES”, já que o STF em que tem a prerrogativa de dar a última palavra sobre a interpretação constitucional, de forma que o papel do Senado nesse caso ao invés de suspender a lei no todo ou em parte, seria a de dar publicidade a decisão tomada pelo STF. Existem dois critérios para aferição da legitimidade da mutação constitucional:
- Análise do programa normativo: a mutação para ser legitima deve se enquadrar dentro do programa normativo, sendo este o texto da norma, ou seja, a maneira como a norma se exterioriza. Assim a mutação para ser legitima deve ser comportada pelo texto da norma, caso se faça uma interpretação além do que o texto permite, será ilegítima;
- Não pode violar os princípios materiais estruturantes, aqueles que servem de base para o Estado brasileiro, a ex. dos art. 1º e 2º/CF, princípio republicano, princípio federativo, princípio da indissolubilidade dos estados, princípio do Estado democrático de direito e o princípio da separação dos poderes.

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