SERVIÇOS PÚBLICOS

O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-lo de três maneiras diferentes:

1) forma centralizada: é a prestação feita pelo núcleo central da Administração, ou seja, é a ADMINISTRAÇÃO DIRETA;

2) forma descentralizada: é a prestação que sai do núcleo e é deslocada para outras pessoas jurídicas, que podem receber a atividade: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. Os particulares também podem receber a descentralização.

3) forma desconcentralizada: é prestação distribuída dentro do mesmo núcleo central da Administração. Exemplo: transferência de uma Secretaria para outra, ou se um Ministério para outro.

 A DESCENTRALIZAÇÃO pode ser de diversas maneiras:

1) descentralização por outorga: há transferência da titularidade e da execução do serviço, ou seja, a pessoa jurídica transfere a titularidade e a execução do serviço; somente pode ser feita por meio de LEI. A titularidade do serviço público não pode sair das mãos da administração, assim, a outorga somente pode ser feita para as pessoas jurídicas da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE DIREITO PÚBLICO: AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES PÚBLICAS. Note-se que não se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurídica.

2) descentralização por delegação: há transferência somente da execução do serviço, a administração mantém a titularidade do serviço. Pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO. Recebem por lei: empresa pública e sociedade de economia mista. A delegação por contrato pode-se fazer por: CONCESSÃO ou PERMISSÃO.

O regime de delegação dos serviços públicos pode se dar da seguinte maneira:

Delegação legal: pessoas integrantes da própria administração.

Delegação negocial: pessoas de iniciativa privada.

Conceito de serviço público:

A expressão admite mais de um sentido. É conhecida a teoria de DUGUIT, segundo o qual os serviços públicos constituiriam a própria essência do Estado.

Jean Rivero admite dois sentidos fundamentais: um subjetivo e outro objetivo.

Subjetivo – levam-se em conta os órgãos do Estado, responsáveis pela execução das atividades voltadas à coletividade. Ex: um órgão de fiscalização tributária, e uma autarquia previdenciária.

Objetivo – é a atividade em si, prestada pelo Estado e seus agentes.

Em síntese, são apresentados três critérios para a compreensão do que venha a ser serviço público:

Critério orgânico ou escola subjetivista – o serviço público é aquele prestado pelo Estado. A crítica é que os novos mecanismos criados para a execução das atividades públicas, não restritas apenas ao Estado, mas, ao contrário, delegadas freqüentemente a particulares.

Critério formal ou escola formalista – realça o aspecto pertinente ao regime jurídico. Será serviço público aquele disciplinado por regime de direito público. Crítica: insuficiente, alguns casos incidem regras de direito privado para certos segmentos da prestação de serviços públicos, principalmente quando executados por pessoas privadas da Administração, como as sociedades de economia mista e empresas públicas, e delegados aos particulares.

Critério material, materialista ou essencialista – dá relevância à natureza da atividade exercida, ou seja, deve atender direta e essencialmente à comunidade. Crítica: algumas atividades, embora não atendendo diretamente aos indivíduos, voltam-se em favor destes de forma indireta e mediata. E nem sempre as atividades executadas pelo Estado representam demandas essenciais da coletividade.

Para Hely Lopes Meireles é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas de controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado.

Para Maria Sylvia Di Pietro é toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades essenciais e secundárias da coletividade.

Para José dos Santos Carvalho Filho é toda a atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob o regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade.

José dos Santos Carvalho Filho propõe a junção destes critérios, tendo em vista que todos são insuficientes, isoladamente, para a definição da expressão serviço público.

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, por seu turno, informam que a corrente majoritária defende que o Brasil filia-se à corrente formalista de serviço público.

 É toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhes faça às vezes, sob um regime de direito total ou parcialmente público.

Não é qualquer necessidade dos administrados que é serviço público.

Com a evolução social, o conceito de serviço público muda por que está associado à necessidade coletiva. EXEMPLOS: energia elétrica há 150 anos não era um serviço público; bonde há 50 anos era um serviço público, atualmente, não é mais serviço público.

O Estado tem que assumir como sua tarefa para que a necessidade dos administrados seja um serviço público. Se o Estado assume o serviço como seu, poderá prestá-lo DIRETA (prestado pelo próprio Estado) ou INDIRETAMENTE (há quem preste o serviço em lugar do Estado).

Elementos:

a) substrato material (subjetivo e material) - Elemento caracterizador do serviço público: utilidade ou comodidade, responsabilidade do Estado e interesse coletivo.

b) traço formal - consiste no regime público, ou seja, o serviço público tem que seguir o regime público, ainda que se trate de regime parcialmente público, mas tem que obedecer ao regime público.

Para ser serviço público, o regime tem que ser público, há alguns serviços que são prestados com um regime misto, com parte público e parte privado.

Classificação constitucional:

 O texto constitucional traz 04 espécies de serviços públicos e nem todos podem ser prestados indiretamente:

A)  Serviços Públicos Exclusivos Do Estado: somente o Estado presta e não pode substituir e não pode transferir. Exemplo: Correios. Note-se que o correio é uma empresa pública, por isso se trata de uma questão diferenciada, porque quem deveria prestar era o Estado, sem a transferência para a Empresa de Correios e Telégrafos, por isso é que ela tem tratamento de Fazenda Pública.

B)  Serviços Públicos que o Estado tem que promover: o Estado tem a obrigação de promover a sua prestação, mas pode prestar direta ou indiretamente. Exemplo: serviço de telefonia. O Estado promove, mas não precisa prestar diretamente, mas quem prestar irá fazê-lo em nome do Estado. Estão aqui as CONCESSÕES e as PERMISSÕES de serviço público. As concessionárias e as permissionárias recebem a delegação.

C)  Serviços Públicos de titularidade do Particular e do Estado: a CR/88 deu ao particular a titularidade do serviço juntamente com o Estado. O particular presta serviço em nome próprio, não há delegação, não existe vínculo entre o Estado e o particular. O particular atua com o recebimento dessa competência da própria CR. O particular presta o serviço em nome próprio por sua conta e risco. Exemplos: saúde e ensino / educação.

D)  Serviços Públicos do Estado que tem o dever de prestar e o dever de transferir: o Estado tem a obrigação de prestar e a obrigação de transferir o serviço público, NECESSARIAMENTE o serviço será prestado pelo Estado e pelo particular. São serviços prestados OBRIGATORIAMENTE pelo Estado e pelo particular, evitando-se o monopólio. Exemplo: rádio e televisão, afastando o monopólio da informação.

E)  Serviços Públicos Não Exclusivos Do Estado: o Estado tem a obrigação de promover a prestação, ele não tem a obrigação de prestá-los diretamente, mas, tem a obrigação de promovê-los. Exemplos: concessão transporte coletivo, energia elétrica e outros.

Princípios:

Há divergência doutrinária, os autores estabelecem listas distintas. Todos os princípios do direito administrativo aplicam-se aos serviços públicos. Alguns doutrinadores apontam os princípios estabelecidos na Lei 8987/95 (artigo 6^o.) e 11.079/04.

A doutrina também utiliza a Lei 8.987/95, que dispõe sobre a delegação de serviços públicos. Em seu art. 6, § I, o legislador conceitua um serviço público adequado como aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Essa enumeração, de igual maneira, é apontada, por parte da doutrina, como princípios dos serviços públicos, apesar das críticas de alguns doutrinadores, dizendo que não passam de simples características dessa atividade. Reconhecendo a relevância do assunto para o tema deste capítulo, a abordagem será conforme a primeira orientação, utilizando o rótulo de princípio.

1) Princípio do dever de prestar: o Estado é obrigado a prestar o serviço público, seja direta ou indiretamente.

2) Princípio da continuidade: impossibilidade de interrupção do serviço público que deve ser prestado sempre.

O art. 6º, §3º, da Lei 8.987/95 excetua o princípio da continuidade do serviço público e admite a sua interrupção quando existir situação de emergência ou, mediante prévio aviso, quando: I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; II – por inadimplemento do usuário, considerando o interesse da coletividade.

Jurisprudência tem admitido o corte, ainda que o inadimplente seja ente público. A restrição que tem sido feita é em relação de local prestador de serviço essencial (ex.: hospital público inadimplente).

LICITAÇÕES E CONTRATOS - INTERRUPÇÃO É ilegítima a interrupção de fornecimento de energia elétrica de município inadimplente, quando atingir unidades públicas provedoras de necessidades inadiáveis, i. e., referentes à sobrevivência, saúde ou segurança da coletividade.Todavia, há entendimento (no STJ, abaixo - info 378) que o corte é possível quando, fora dessas necessidades, o órgão público é avisado e não paga a conta de energia. No Info 421, admitiu-se o corte para um Hospital privado em função de expressivo débito, além da concessionária ter tomado todas as cautelas, julgando-se improcedente a ação de danos morais movida pelo Hospital.( STJ 2aT 365 378 421)

LICITAÇÕES E CONTRATOS - INTERRUPÇÃO Não faz sentido admitir-se o fornecimento gratuito, mesmo a um órgão público, de serviços de luz ou água, porque ele também tem de cumprir suas obrigações. Ressalvou-se que se abre exceção apenas para a interrupção de fornecimento de água nos casos dos hospitais e das escolas públicas (atividades essenciais), a qual necessita de procedimentos como prévia notificação. (STJ CE 378)

3) Princípio da atualidade: o serviço público tem que ser prestado de acordo com o estado da técnica, de acordo com a técnica mais moderna.

4) Princípio da segurança: que não coloque em risco os destinatários; O serviço público deve ser prestado de forma segura, não pode colocar em risco a vida dos administrados

5) Princípio da universalidade ou da generalidade: o serviço público deve ser prestado à coletividade em geral, é prestado erga omnes.

6) Princípio da modicidade das tarifas: (país pobre - serviço importante - barato) Devem ser cobradas tarifas módicas, o serviço público deve ser o mais barato possível.

7) Princípio da cortesia: bom tratamento ao público; o servidor tem que ser cortês, tem que tratar o usuário com urbanidade.

8) Princípio da impessoalidade: veda discriminações entre os usuários

9) Princípio da transparência: (conhecimento público)

10) Princípio da eficiência: serviço satisfatório quantitativamente e qualitativamente;

11) Princípio da regularidade: prestado sempre com a mesma eficiência;

Distinções entre Serviço Público e outras Atividade Estatais:

a) serviço público (dinâmico) e obra pública (estático)

b) serviço público e poder de polícia

c) serviço público e atividade econômica

COMPETÊNCIA PARA A PRESTAÇÃO DE UM SERVIÇO PÚBLICO

Como regra, a competência decorre de previsão constitucional. Mas há serviços que estão previstos em lei. Exemplo: serviço funerário não está previsto na CRFB.

Quando não houver previsão constitucional, a divisão dos serviços deve ser feita adotando-se o critério de INTERESSE (princípio da predominância do interesse).

NACIONAL: União;

REGIONAL: Estado/DF e

 LOCAL: Município/DF.

CLASSIFICAÇÃO:

Levando-se em conta a essencialidade, a adequação, a finalidade e os destinatários dos serviços, Hely Lopes Meirelles classifica-os em: públicos e de utilidade pública; próprios e impróprios do Estado; administrativos e industriais; “uti universi” e “uti singuli”, como veremos a seguir.

Serviços públicos – propriamente ditos, são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de império e medidas compulsórias em relação aos administrados. Exemplos desses serviços são os de defesa nacional, os de polícia, os de preservação da saúde pública. O serviço público visa a satisfazer necessidades gerais e essenciais da sociedade, para que ela possa subsistir e desenvolver-se como tal. Denominam-se serviços pró-comunidade.

Serviços de utilidade pública – são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. São exemplos: os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone. O serviço, aqui, objetiva facilitar a vida do indivíduo na coletividade, pondo à sua disposição utilidades que lhe proporcionarão mais conforto e bem-estar. São chamados serviços pró-cidadão, fundados na consideração de que aqueles (serviços públicos) se dirigem ao bem comum e estes (serviços de utilidade pública), embora reflexamente interessem a toda a comunidade, atendem precipuamente às conveniências de seus membros individualmente considerados.

Obs.: A distinção entre uns e outros serviços acima mencionados, por vezes será sofrível, se for perquirir a essência da cada atividade. Daí ser corrente na doutrina a tese de que a qualificação do serviço público e a definição do respectivo regime jurídico, dependerá, em cada caso, das prescrições legais aplicáveis a espécie.

Serviços próprios do Estado – são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene, saúde pública etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares. Tais serviços, por sua essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade.

Serviços impróprios do Estado – são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos descentralizados (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários. Esses serviços, normalmente, são rentáveis e podem ser realizados com ou sem privilégio (não confundir com monopólio), mas sempre sob regulamentação e controle do Poder Público competente.

Serviços administrativos – os que a Administração executa para atender as suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza.

Serviços industriais – são os que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração da utilidade usada ou consumida, remuneração, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público, por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou entidades, quer quando por concessionários, permissionários ou autorizatários. Os serviços industriais são impróprios do Estado, por consubstanciarem atividade econômica que só poderá ser explorada diretamente pelo Poder Público quando “necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” (CRF, 173).

Serviços uti universi ou gerais – são os que a Administração presta a usuários indeterminados, para atender à coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie.

Estes serviços são indivisíveis, isto é, não mensuráveis na sua utilização. Daí por que, normalmente, os serviços uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e não por taxa ou tarifa, que é remuneração mensurável e proporcional autorização uso individual do serviço.

Serviços uti singuli ou individuais – são os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica domiciliares. Esses serviços, desde que implantados, geram direito subjetivo à sua obtenção para todos os administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e satisfaçam as exigências regulamentares. São sempre serviços de utilização individual, facultativa e mensurável,  devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público), e não por imposto.

Obs.: O não pagamento desses serviços por parte do usuário tem suscitado hesitações da jurisprudência sobre a legitimidade da suspensão de seu fornecimento. Há que distinguir entre o serviço de uso obrigatório e o de uso facultativo. Naquele, a suspensão do fornecimento é ilegal, pois, se a Administração o considera essencial, impondo-o coercitivamente autorização usuário (esgoto, água, limpeza urbana), não pode suprimi-lo por falta de pagamento; neste, é legítima, porque, sendo livre sua fruição, entende-se não essencial, e, portanto, suprimível quando o usuário deixar de remunerá-lo, sendo, entretanto, indispensável aviso prévio. Ocorre, ainda, que, se o serviço é obrigatório, sua remuneração é por taxa (tributo), e não por tarifa (preço público), e a falta de pagamento de tributo não autoriza outras sanções além de sua cobrança executiva com os gravames legais (correção monetária, multa, juros, despesas judiciais).

Por outro lado, José dos Santos Carvalho ressalta que, conforme o entendimento majoritário da jurisprudência, se o serviço público de natureza compulsória for remunerado por preço público, é possível a suspensão do seu fornecimento.

O STJ tem firmado posicionamento no sentido de que é cabível a suspensão do fornecimento de energia elétrica para usuário inadimplente, inclusive na hipótese do usuário ser pessoa jurídica de direito público (o exemplo mais corriqueiro é o corte de energia de Prefeitura Municipal).

OBS: Na hipótese em que o usuário deixa de observar os requisitos técnicos para a prestação do serviço, o Poder Público pode suspendê-lo, porque o particular beneficiário deveria se aparelhar corretamente para obtê-lo. Uma vez readequado, o serviço é restabelecido. Na hipótese do usuário deixar de pagar o serviço, deve-se saber se ele é compulsório ou facultativo. Se facultativo, o Poder Público pode suspender. Se compulsório, não será permitida a suspensão, porque existem mecanismos de cobrança da dívida.

Quanto à essencialidade:

1) Serviços próprios: são os serviços essenciais e indispensáveis, que NÃO admitem DELEGAÇÃO. Exemplo: segurança nacional.

2) Serviços impróprios: são os serviços que melhoram a comodidade, o conforto e o uso dos administrados, são também chamados de serviços de utilidade pública, melhorando a comodidade e o conforto dos administrados. Admitem DELEGAÇÃO. Exemplos: telefonia e transporte coletivo.

Esse doutrina tradicional tinha uma outra visão do que seria o serviço essencial, então a modificação do serviço para próprios, há a impossibilidade de delegação. Por isso que a doutrina moderna critica essa forma de classificar associada à impossibilidade de delegação, porque atualmente são delegados serviços essenciais. Assim a classificação clássica de hely lopes está superada.

MARIA SYLVIA: utiliza esses termos para um outro conceito diferente. PRÓPRIO: é o serviço público propriamente dito e IMPRÓPRIO: é o serviço comercial ou industrial. A maioria da doutrina diz que essa classificação referente a serviços públicos comerciais e industriais não é possível porque não são verdadeiros serviços públicos, porque as duas, na realidade, são atividades econômicas não sendo verdadeiros serviços públicos.

Concurso: doutrina tradicional.

Titularidade:

Sendo a federação o modelo adotado no Brasil, os serviços públicos podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais. A Constituição adotou o sistema de apontar expressamente alguns serviços como sendo comuns a todas as pessoas federativas, continuando, contudo, a haver algumas atividades situadas na competência privativa de algumas esferas. Assim, pode-se classificar os serviços como comuns (art. 23,II, IX etc. da CRF) e privativos (art. 21, VII; 25, §2º; 30, III, V, CR).

O controle dos serviços públicos é inerente à competência para exercê-los. Desta feita, se à determinada pessoa federativa foi dada a competência para instituir o serviço, a ela é dado também o dever de aferir as condições em que é prestado.

O controle pode ser interno (a aferição se volta para os órgãos da Administração incumbidos de exercer a atividade) ou externo (a Administração procede à fiscalização de particulares colaboradores, como concessionários e permissionários, ou quando verifica os aspectos administrativo, financeiro e institucional das pessoas da administração descentralizada).