Súmula 454, do STJ (23/08/10):
Pactuada a correção monetária nos contratos do SFH pelo mesmo índice aplicável à caderneta de poupança, incide taxa referencial (TR) a partir da vigência da Lei n. 8.177/1991.
segunda-feira, 30 de agosto de 2010
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA
Imunidade é norma constitucional de desoneração tributária que justificada no plexo de valores proclamados na Constituição, inibe a atribuição de competência impositiva e credita ao beneficiário o direito público subjetivo de não incomodação perante o ente tributante.
As normas constitucionais que afastam o tributo são rotuladas de “normas de imunidade”. Aliás, se tal afastamento vier de uma lei, será possível rotulá-lo de isenção.
PATENÇÃO: há dispositivos na Constituição Federal/88 que trazem a estranha expressão “são isentos de ...”, levando o STF e a doutrina a considerarem o episódio como um equívoco terminológico. Portanto, trata-se de imunidades.
Imunidades – Constituição Federal.
Isenção – lei.
Ex: art. 195, § 7º, Constituição Federal/88 – entidade de assistência social é imune à contribuição social previdenciária.
Ex: art. 184, § 5º, Constituição Federal/88 – as transmissões de bens imóveis desapropriados para fins de reforma agrária são imunes a impostos.
A compreensão da imunidade depende da análise dos elementos axiológicos que a justificam.
Ex: liberdade religiosa, liberdade de expressão, liberdade sindical, pacto federativo [a União não pode cobrar imposto do Município e vice-versa].
No plano conceitual, a norma de imunidade se mostra como a “delimitação negativa da competência tributária” ou, como preferem alguns, norma de “incompetência tributária”. Dessa forma, entende-se que a zona de intributabilidade demarcada pela norma imunizante inibe a competência impositiva, embora alguns digam que esta é suprimida [MISABEL BERZI]. Ainda no plano conceitual, a imunidade é “uma forma qualificada ou especial de não incidência” [AMILKA DE ARAUJO FALCÃO].
O beneficiário da norma imunizante tem direito subjetivo de não ser importunado pelo Fisco. Aliás, tal direito enquadra-se como núcleo imodificável da Constituição Federal/88, não passível de alteração por Emenda [art. 6º, § 4º, IV, Constituição Federal/88].
As imunidades podem alcançar diferentes tributos, ainda que saibamos que o principal comando imunitório [art. 150, VI, “c” e “f”, Constituição Federal/88] só se refere a impostos.
Exemplos:
- art. 149, § 2º, I, Constituição Federal/88 – tributo: CIDE e contribuição social [receitas decorrentes de exportação].
- art. 5º, XXXIV, “a” e “b”, Constituição Federal/88 – taxas [não incide a taxa na solicitação de registros e certidões por pessoas reconhecidamente pobres.
Art. 150, VI, “a” a “d”, Constituição Federal/88.
Aqui se afasta o imposto. Portanto, os demais tributos [taxa, por exemplo] incidirão normalmente.
Art. 150, Constituição Federal/88. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; [IMUNIDADE RECÍPROCA]
Curiosidade à é a mais antiga imunidade – Constituição do Império de 1824. É considerada a mais importante das imunidades para REGINA HELENA COSTA.
União, Estados, Municípios e DF não podem cobrar impostos uns dos outros.
Ex: IPVA [imposto estadual] – se a Prefeitura comprar um carro esse imposto não incide sobre o carro da Prefeitura.
Elemento axiológico – pacto federativo.
A doutrina traz também outro elemento justificador: ausência de capacidade contributiva das entidades políticas [REGINA HELENA COSTA].
Para o STF, o rol da alínea “a” deve ser ampliativamente interpretado.
Ex: não incide imposto de importação na importação de máquina para o Município.
Ex: não incide IOF sobre operações financeiras de Municípios.
Art. 150, Constituição Federal/88.
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
Estende-se a imunidade para as autarquias e fundações públicas.
Tributação normal para:
- empresas públicas;
- sociedades de economia mista.
PATENÇÃO: o STF entende que as empresas públicas e sociedades de economia mista que desempenharem função exclusiva de Estado, equiparando-se às autarquias, serão imunes a impostos.
Ex: Correios – empresa pública – STF/2004;
Ex: CAERD [Companhia de Águas e Esgotos de Rondônia] – sociedade de economia mista – STF/2007;
Ex: Infraero – empresa pública – STF/2007.
PATENÇÃO: CESPE/UNB já pediu “ponderação” na imunidade dos Correios.
Art. 150, Constituição Federal/88. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: b) templos de qualquer culto; [IMUNIDADE RELIGIOSA]. |
Não incide impostos sobre os templos de qualquer culto.
Elemento axiológico – liberdade religiosa [art. 5º, VI ao VIII, Constituição Federal/88].
Princípio da Equidistância – neutralidade estatal. Até a proclamação da República, o Brasil era oficialmente católico [1889], depois passou a ser um país laico.
STF e doutrina moderna entendem que “templo” significa entidade, ou seja, uma organização cujas manifestações são plurais, não se restringindo ao mero local destinado ao culto [com ou sem anexos].
CASO PRÁTICO à igreja “X” é proprietária de um apartamento e o aluga a terceiro. Haverá extensão da imunidade do IPTU do templo para o apartamento?
è Se a igreja aplicar os alugueis no propósito religioso será merecedora da imunidade [ver a expressão “atividade relacionada” no art. 150, § 4º, Constituição Federal/88]. Outra condição: obedecer ao princípio da livre concorrência.
Art. 123, CTN. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. [OU SEJA, O CONTRATO NÃO É VÁLIDO PARA O DIREITO TRIBUTÁRIO]. |
Se a igreja for inquilina e o proprietário for o senhor José, não haverá motivo para a imunidade, pois as convenções particulares não podem ser opostas ao Fisco para mudar o sujeito passivo.
Princípios de Direito Tributário
Os princípios são limitações constitucionais ao poder de tributar.
Estão localizados nos art. 150, 151 e 152 da Constituição Federal e servem para União, Estados, Municípios e DF.
Caso um fenômeno desrespeite o princípio, estará desrespeitando o texto constitucional, resultando no efeito de mácula de inconstitucionalidade.
Existem princípios exclusivamente tributários (anterioridade tributária), além de serem previstos no sistema constitucional tributário princípios que derivam genericamente de outros comandos na Constituição Federal (legalidade tributária x legalidade genérica; irretroatividade tributária x irretroatividade genérica).
O princípio da legalidade tributária está ligado à ideia do “consentimento popular”, uma vez que a lei, sendo elaborada pelos representantes do povo, traduz o desejo de uma tributação consentida. Nessa medida, o princípio é justificado axiologicamente pela segurança jurídica.
Origem histórica: século XIII, 1215 (1ª Constituição Inglesa – Magna Carta Libertatum – Opressão tributária pelo rei João Sem-Terra).
Princípio presente em todas as Constituição Federal’s brasileiras, menos na de 1937.
O princípio se refere à exigência ou aumento do tributo por meio de lei.
A legalidade serve para os binômios: instituir – extinguir / aumentar – diminuir.
F Ver Isenção, art. 176, CTN e Remissão, art. 172, CTN [extinção do tributo]
F Ver art. 150, § 6º, Constituição Federal – Lei específica para redução de base de cálculo e concessão de crédito presumido.
Lei ordinária é a regra em direito tributário.
Quatro tributos federais que dependem de lei complementar:
- Imposto sobre grandes fortunas – art. 153, VII, Constituição Federal.
- Empréstimo compulsório – art. 148, Constituição Federal.
- Imposto residual – art. 154, I, Constituição Federal.
- Contribuição social-previdenciária residual – art. 195, § 4º, Constituição Federal.
F Situações limítrofes = LC
Art. 97, CTN. à estrita legalidade, reserva absoluta da lei, tipicidade fechada, cerrada ou regrada. A lei tributária deve conter elementos estruturantes inafastáveis, que não ficam a cargo da decisão do Poder Executivo:
Alíquota Base de cálculo Sujeito passivo Multa Fato GeradorBinômios: Instituição – extinção / aumento – diminuição.
Inciso VI - Suspensão, extinção, exclusão.
| J O prazo de pagamento do tributo pode ser fixado por ato infralegal? |
| Doutrina: o entendimento prevalecente é o de que o prazo não é mera matéria administrativa, a cargo do Poder Executivo. Deve estar na lei em homenagem à segurança jurídica. STF: para esta corte, o Poder Executivo detém competência para expedir ato infralegal fixando o prazo de pagamento do tributo. Bancas de concursos seguem o STF. CUIDADO: TRF 3ª região já seguiu o entendimento doutrinário. F Decore §§ 1º e 2º do art. 97, CTN. |
Decreto municipal pode atualizar base de cálculo do IPTU, desde que respeite os índices oficiais de correção monetária do período. Caso a atualização venha “turbinada” com um acréscimo, ocorrerá aumento do tributo, avocando a necessidade de lei.
| J Há mitigação (atenuação ou “exceção”) do princípio? Art. 153, § 1º, Constituição Federal. |
| - Lista de 4 impostos federais, cujas alíquotas são previstas em lei. - O Poder Executivo vem e altera-as (áâ). - Propósito: EXTRAFISCALIDADE à aptidão do tributo para a regulação do mercado/economia do país, na busca de correção de externalidades. - II, IE, IPI, IOF. === EC 33/2001: mais duas “exceções”: * CIDE-Combustível - Contribuição à tributo federal. FArt. 177, § 4º, I, “b”, Constituição Federal. - Alíquotas serão reduzidas e restabelecidas por ato do Poder Executivo. * ICMS-Combustível - Tributo estadual à Poder Executivo Estadual. F Art. 155, § 4º, IV, “c”, Constituição Federal. Art. 155, § 2º, XII, “h”, Constituição Federal à combustíveis previstos em LC federal (LC 89/86). |
F Art. 62, § 2º, Constituição Federal.
Medida Provisória = ato normativo de elaboração do Poder Executivo (federal), em casos de relevância e urgência.
Segundo a Constituição Federal, a MP pode criar ou majorar imposto no Brasil.
? OBSERVAÇÃO: o STF chancela, há muito tempo, a MP em outras espécies tributárias. Segundo o STF, os estados-membros não estão impedidos de editar medidas provisórias, desde que, respeitando o princípio da simetria, estipulem as regras básicas do processo legislativo (art. 62, Constituição Federal) na constituição estadual. [ADIn 425/2002 e 812-9/93]. O mesmo raciocínio vale para DF e Municípios, em suas correspondentes leis orgânicas.
DICA FINAL: art. 62, § 1º, III, Constituição Federal.
“Onde a lei complementar versar, a medida provisória não irá apitar.” (reler lista dos 4 tributos dependentes de LC).
FAtentar para todos os artigos na Constituição Federal que dispõem sobre LC.
Art. 146, Constituição Federal.
Art. 150, III, “b e c”, Constituição Federal.
Princípio exclusivamente tributário.
Na legalidade tributária estuda-se a extensão semântica do termo “como”; na anterioridade, o termo estudado será “quando”. O estudo aqui será da eficácia da lei tributária, demonstrando-se uma postergação do plano eficacial da norma. Dessa forma, o elemento axiológico do princípio será a “segurança jurídica”, proibindo-se “a tributação de surpresa”.
Para o STF, o princípio da anterioridade é direito fundamental do contribuinte, não podendo ser mutilado por emenda constitucional, haja vista o seu rótulo como cláusula pétrea (EC 3/93 – IPMF).
Não confunda anualidade com anterioridade. A primeira constou da Constituição Federal/46, sendo suprimida dos textos constitucionais posteriores, não encontrando respaldo no atual sistema constitucional tributário brasileiro. A anualidade indica que o tributo criado/majorado incidirá se estiver previsto na anterior e anual lei do orçamento.
Alínea “b”: anterioridade Anual (de exercício).
à sempre existiu.
à Diferimento da eficácia da lei para o exercício seguinte.
Alínea “c”: anterioridade Nonagesimal (privilegiada/qualificada).
à surgiu na EC 42/2003.
à Diferimento para o 91º dia a contar da lei majoradora/criadora.
Conclusão:
2004 -------------------------------à 2010 (e o futuro)
Ant. Anual + Ant. Nonagesimal
Cálculo das datas de incidência.
| J Lei cria tributo em abril de 2009. Quando pagaremos? |
| Ant. Anual à 01.01.2010. Ant. Nonagesimal à julho de 2009. Escolha a data maior: 01.01.2010. üREGRA GERAL: caso o tributo seja criado/majorado entre janeiro e setembro (até 2 de outubro), a incidência ocorrerá em 1º de janeiro do ano seguinte. Nos demais casos, prevalecerá o 91º dia a contar da lei. |
| J O princípio comporta exceções? |
| Art. 150, § 1º, Constituição Federal. Duas listas de exceções: *1ª lista – exceções à anterioridade anual. II, IE, IPI, IOF IEG Emp. Compulsório (calamidade pública e guerra externa) EC 33/2001 - CIDE-Combustíveis ICMS-Combustíveis *2ª lista – exceções à anterioridade nonagesimal. II, IE, IR, IOF IEG Emp. Compulsório (calamidade pública e guerra externa) Alterações na base de cálculo do IPTU e do IPVA. FDICA: procure decorá-la. |
CONCLUSÕES:
Tributos de exigência imediata: II, IE, IOF, IEG, Emp. Compulsório (calamidade pública e guerra externa).
IPI majorado pagarei 90 dias depois.
JDecreto municipal atualizou base de cálculo do IPTU com índice acima da correção monetária do período. O decreto foi publicado em 30.12.2009. Sua incidência ocorreu em janeiro de 2010. Quais são as lesões?
Única lesão: princípio da legalidade.
O que não for exceção será “regra”.
Exemplos: ISS, ITCMD, ITR, ITBI, Taxas, Contribuição de melhoria, IPTU e IPVA (alíquotas).
5) Art. 195, § 6º, Constituição Federal – Contribuição social-previdenciária – período de anterioridade especial ou mitigada à 90 dias. Algumas bancas de concurso também o chamam de nonagesimal.
6) Verbos instituído e modificado (este termo deve indicar uma onerosidade para o contribuinte. Ler súmula 669, STF – alteração na data de pagamento do tributo não é onerosidade suficiente para avocar o princípio da anterioridade.
Previsão legal: Art. 150, II, Constituição Federal.
Tratada em inúmeros dispositivos no texto constitucional, por isso é considerado um superprincípio [art. 5º, caput, Constituição Federal – todos são iguais perante a lei], [art. 5º, I – homens e mulheres são iguais].
Sinônimo – Princípio da Proibição dos Privilégios Odiosos (Ricardo Lobo Torres).
Ex: isenções de IR para certos profissionais no período militar (deputados e juízes não pagavam IR em razão da função que ocupava).
Isonomia relativizada è tratamento igual para os iguais e tratamento desigual para os desiguais na medida de suas diferenças (desigualdades).
Na Constituição Federal, está vedado o tratamento desigual para aqueles que se encontravam de fato em situação de equivalência – art. 150, II, Constituição Federal.
Todos aqueles que realizarem o fato gerador deverão ser chamados, de modo indistinto a pagar o tributo. De fato, prevalece no Direito Tributário a interpretação objetiva do fato gerador, a qual repudia todos os aspectos externos ao fato imponível.
Tal ideia advém dos alemães, que adotam a chamada Teoria da Interpretação Econômica do Fato Gerador [Teoria da Consistência ou da Consideração Econômica] – art. 118, CTN. Nosso sistema adota, de forma atenuada, esta teoria.
Art. 118, CTN. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:
I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;
II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.
Tal teoria foi aqui normatizada na medida em que a definição do fato gerador será sempre interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos [Direito Civil] e dos efeitos dos fatos ocorridos.
Art. 126, CTN. A capacidade tributária passiva independe:
I - da capacidade civil das pessoas naturais;
II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios;
III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional.
O art. 126, CTN dispõe que a capacidade tributária passiva é plena.
Inciso I – a capacidade civil é irrelevante [recém-nascido é contribuinte, filho menor, etc].
Inciso II – ex: médico que exerce ilegalmente a profissão pagará os tributos devidos; preso que ganha na loteria.
Inciso III – a pessoa jurídica que não estiver regularmente constituída será também contribuinte. Ex: estabelecimento clandestino.
Feita a análise do princípio da isonomia, requer-se a investigação de um postulado ou corolário que daquele se avizinha: PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA [subprincípio/corolário do princípio da isonomia – art. 145, § 1º, Constituição Federal/88]. Para se estudar o princípio da isonomia, precisamos estudar o corolário, o princípio da capacidade contributiva, art. 145, §1º, Constituição Federal.
Art. 145, §1º, Constituição Federal: Sempre que possível os impostos terão caráter pessoal E serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte...
A expressão “SEMPRE QUE POSSÍVEL” –não significa a visão antagônica – aplicar o princípio ou não aplicá-lo – ela significa que o princípio deverá ser aplicado de acordo com as possibilidades técnicas de cada imposto [RICARDO LOBO TORRES].
O princípio deverá ser aplicado ao mais diferentes impostos por meio de técnicas de incidência de alíquotas. Note algumas: progressividade, proporcionalidade, seletividade etc.
Nessa medida, o princípio será aplicável ao IR [quem ganha mais, paga mais] e a outros impostos, na medida de suas peculiaridades.
Quanto à expressão “IMPOSTOS” duas observações:
Segundo a Constituição Federal/88, o princípio só se refere a impostos e não a tributos.
Muita atenção na hora de responder questões de prova, eles costumam trocar a palavra impostos por tributos. E também “sempre que possível, por sempre.
Segundo o STF, todavia, o princípio alcançará outras espécies tributárias. Para o STF, onde se lê impostos, leia-se tributos. Exemplos:
- taxas – taxa de fiscalização dos mercados de títulos e valores mobiliários.
- contribuição social previdenciária – art. 195, § 9º, Constituição Federal/88.
A prova de concurso pode abordar da seguinte forma: “segundo a Constituição Federal... – impostos” ou Segundo o STF... – tributos”
O princípio em estudo será concretizado por “meios de exteriorização”:
1. PROGRESSIVIDADE à técnica de incidência de alíquotas variadas (sombrinha) que incidirão sobre a base de cálculo diferentes.
O legislador constituinte estipulou explicitamente uma lista de 3 impostos progressivos no Brasil, acreditando na importância da técnica produtora de justiça fiscal: IR, IPTU e ITR.
A progressividade permitirá alcançar tanto a “fiscalidade” [plano arrecadatório], como no caso do IR, ou a “extrafiscalidade” [plano regulatório], como no caso do IPTU e ITR.
São três impostos explicitamente progressivos na Constituição Federal:
IR [art. 153, § 2º, I, Constituição Federal/88] – 3 critérios:- Generalidade: o IR é geral, incide sobre todas as pessoas.
- Universalidade: o IR é universal, incide sobre todas as rendas.
- Progressividade.
IPTU progressivo [art. 156, § 1º, I e II, Constituição Federal/88, inseridos pela EC].A progressividade do IPTU sempre esteve prevista no art. 182, § 4º, II, Constituição Federal/88, mostrando-se vocacionada ao cumprimento da função social da propriedade urbana [progressividade no tempo], ou seja, puramente extrafiscal.
Com a EC 29/2000 essa progressividade extrafiscal do IPTU ganhou novos contornos, com um toque de fiscalidade. É que o IPTU passou a variar em razão do valor do imóvel, com alíquotas diferentes em razão da localização e uso do imóvel.
Portanto, o IPTU possui progressividade fiscal(valor do imóvel) + extrafiscal.
ITR [art. 153, § 4º, I, Constituição Federal/88].Progressividade exclusivamente extrafiscal [visa alcançar a função social da propriedade rural]. Ele é progressivo para desestimular a manutenção de propriedade improdutiva [ausentismo[1]].
2. PROPORCIONALIDADE à técnica de incidência de alíquotas fixas que incidirão sobre bases de cálculo diferenciados. Não tem previsão explícita, e sim implícita. Os impostos que não são progressivos acabam sendo proporcionais. Exemplos importantes: ITBI – é um imposto proporcional e não progressivo.
FSúmula 656, STF: É INCONSTITUCIONAL A LEI QUE ESTABELECE ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS PARA O IMPOSTO DE TRANSMISSÃO "INTER VIVOS" DE BENS IMÓVEIS - ITBI COM BASE NO VALOR VENAL DO IMÓVEL.
?OBSERVAÇÃO: caso o sistema tributário seja caracterizado por uma carga tributária predominantemente ligada a impostos proporcionais, haverá distorções provocadoras de desigualdades. O fenômeno é conhecido por “regressividade” [quem ganha mais, paga menos; quem ganha menos, paga mais].
Regressividade = progressividade às avessas.
3. SELETIVIDADE à o legislador constituinte viu na seletividade um mecanismo extrafiscal inibitório da regressividade no sistema. A técnica consiste em graduar alíquotas na razão inversa da essencialidade do bem.
A carga tributária brasileira está deslocada para o consumo, e não para o patrimônio, chama-se regressividade (“quem ganha mais, paga menos, quem ganha menos, paga mais).
Note: quanto mais essencial, menor a alíquota.
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Essencial [bem] Alíquota
Ou ainda na razão direta da superfluidade/nocividade do bem.
Note: quanto mais supérfluo ou nocivo, maior a alíquota.
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Supérfluo[2] Alíquota
Nocivo[3]
Dois impostos seletivos:
ICMS – art. 155, § 2º, III, Constituição Federal/88 à seletividade facultativa [pode]. IPI – art. 153, § 3º, I, Constituição Federal/88 à seletividade obrigatória [deve]. Art. 150, III, “a”, Constituição Federal/88.
Art. 5º, XXXVI, Constituição Federal/88.
O direito não pode atingir coisa julgada, ato jurídico perfeito e direito adquirido. Previsão genérica do princípio.
Não retroatividade ou não retroação da lei tributária – a lei uma vez publicada só poderá ter projeção [futuro] e não retroprojeção [passado].
A lei não poderá ter vigência retrospectiva.
A lei tributária deverá viger para frente, não se retroprojetando.
A anterioridade possui exceções na Constituição Federal/88; a irretroatividade não as possui na Constituição Federal/88.
Na Constituição Federal/88 há previsão de que só pode cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos após a vigência da lei.
Art. 150, Constituição Federal/88. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III - cobrar TRIBUTOS:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
Possíveis exceções para o postulado:
Leis produtoras de efeitos jurídicos pretéritos: são situações em que a própria ciência do Direito mostrou em natural contexto de retroprojeção, sendo um tanto arriscado apelidá-los de exceções. Pois é da própria natureza delas. Art. 106, CTN:
| Art. 106, CTN. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: [EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE]. I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. |
A parte final do inciso I indica que se uma lei interpretativa, a pretexto de interpretar, impuser uma multa relativa ao dispositivo interpretado ela terá vigência prospectiva. Trata-se da chamada Interpretação Autêntica [legal ou legislativa], ou seja, aquela realizada pelo próprio Poder Legislativo, que visa retirar os pontos obscuros da norma interpretada.
?OBSERVAÇÃO: prestar atenção às críticas da doutrina às falsas leis interpretativas [leis modificativas], quem nessa condição, só podem viger para frente.
A lei interpretativa, a pretexto de interpretar, não pode impor uma penalidade fazendo-a incidir sob atos pretéritos.
Inciso II – trata-se da retroatio in mellius no Direito Tributário, ou seja, a retroprojeção da lei que beneficia o contribuinte. É importante frisar que essa lei retroagirá apenas no campo das infrações: lei deixa de considerar o ato com infração; lei prevê um percentual de multa mais benéfica. Lei mais benéfica quanto às infrações.
CONCLUSÕES:
1) O inciso II não é para tributo ou mesmo para alíquotas. Nesses casos, será sempre aplicada a lei do momento do fato gerador.
2) Não esquecer que o inciso II depende do preenchimento da condição: o ato deve estar pendente de julgamento. Vale dizer que havendo uma discussão administrativa ou judicial, e, sobrevindo uma lei mais branda quanto à multa, esta deverá ser retroativamente aplicada [situação não definitiva].
A alínea A, do inciso II é muito cobrada
Ex: lei a (2007)– multa 50%
Lei B (2209) – multa 10%
Auto de infração (2010) Que multa deve ser aplicada? 10%*. Pois a multa é menor. Se a lei B for de 60%, a lei aplicada seria a A. Se houver cumprido o caput do inciso II (tratando de ato não definitivamente julgado).
*Prevalecerá este valor se, por exemplo, tiver ocorrido uma discussão administrativa ou judicial, indicando que o ato não está definitivamente julgado.
O princípio da irretroatividade vale para a multa também, exceto quando mais benéfica.
Para ALIOMAR BALEEIRO, a definitividade pode ser na órbita administrativa ou judicial. Aliás, esse tem sido o entendimento do STJ, segundo o qual o dispositivo não especifica a esfera de incidência da retroatividade da lei mais benigna, podendo-se falar em órbita administrativa ou judicial.
Art. 151, Constituição Federal/88. É vedado à União:
I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País;
Inciso I – tal mandamento permite que a União institua o tributo com alíquotas uniformes em toda a extensão territorial do Brasil. Essa identidade de alíquotas para tributos federais afasta a distinção ou preferência com relação aos Estados, DF e Municípios, uns perante os outros.
Art. 60, § 4º, I, Constituição Federal/88.
?OBSERVAÇÃO: como tal princípio ratifica o Pacto Federativo, podemos afirmar que sua diretriz não se mostra suscetível a alteração por EC.
CASO PRÁTICO – Decreto aumenta o IPI e prevê sua imediata incidência com efeitos apenas para a industrialização ocorrida em Mato Grosso do Sul.
Nota-se que houve duas lesões:
- princípio da anterioridade tributária [IPI incide 90 dias depois];
- princípio da uniformidade geográfica – tal postulado comporta ressalva, significando que poderá haver tributo federal com alíquotas diferenciadas, desde que se cumpra tal condição.
Ressalva à para incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio no desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do país. Ex: Zona Franca de Manaus.
Tais incentivos fiscais devem ocorrer em um contexto de política de fomento, não se justificando sua ocorrência quando inexistem concretas desigualdades regionais.
Art. 151, Constituição Federal/88. É vedado à União:
II - tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações e para seus agentes;
III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.
Inciso II – o mandamento aqui previsto refere-se a um tipo de tributo federal: IR – ele prevê dois contextos em que ocorrerá a aplicação da mesma alíquota de IR, o que torna prolixo perante a uniformidade de alíquotas do próprio inciso I.
Contextos:
- A alíquota do IR que incidirá sobre a renda do servidor público não federal será a mesma que incidirá sobre os proventos do servidor público federal.
- O IR que incide sobre o rendimento de um título da dívida pública dos Estados, DF e Municípios será o mesmo IR que incidirá sobre os rendimentos do título da dívida pública da União.
à Princípio da Isonomia – tributação da renda nos títulos da dívida pública e nos vencimentos dos funcionários públicos.
Inciso III – o mandamento proíbe à União isentar tributo de competência tributária alheia. Nota-se, mais uma vez, que tal mandamento ratifica o pacto federativo, dando ênfase à importância da competência tributária com o efeito, o poder de isentar é correlato ao poder de instituir. Daí se evidenciar uma regra inafastável – a União isenta tributos federais; os Estados e DF, tributos estaduais; Municípios e DF, tributos municipais à isenções AUTONÔMICAS.
PATENÇÃO: MEMORIZAR à o inciso III hospeda o princípio que proíbe as isenções HETERÔNOMAS [União isentando um tributo que não é seu].
Exemplo de heteronomia na Constituição Federal/88:
- art. 156, § 3º, II, Constituição Federal/88 à lei federal [art. 2º, I, LC 116/03] irá isentar de ISS as exportações de serviços para o exterior.
Para o STF, a União, quando celebra o tratado, não se mostra como pessoa jurídica de Direito Público interno, mas como pessoa política internacional na defesa dos interesses soberanos da nação. O próprio STF [RE 229096/RS – 08/2007], afirmou que o “Presidente da República não subscreve tratado como chefe de governo, mas como chefe de estado, o que descaracteriza a existência de uma isenção heterônoma, vedada pelo art. 151, III, Constituição Federal/88.
Princípio da vedação do tributo com efeito de confisco
Não confiscatoriedade ou não confiscabilidade. Esse princípio proíbe tributo com efeito de confisco.
Carga tributária – é o volume de tributo que incide em um dado estado, sempre relacionado ao PIB – produto Interno Bruto. Hoje em torno de 40%, ou seja, 40% do que o Brasil produz é o que se paga de imposto. Comparada aos outros países, a nossa carga é escorchante, ou seja, excessiva. E ainda se torna mais, devido ao retorno. Você paga duas vezes, colocamos cerca elétrica.
A carga tributária global pode ser um mecanismo a ser utilizado pelo interprete para aferir os efeitos confiscatórios do tributo?
Segundo o STF, a aferição do confisco pode levar em conta a carga tributária em sua globalidade (ADI MC 2.010-DF, de 1999).
Art. 150, IV, CF.
Entendendo-se a capacidade contributiva como a capacidade patrimonial de arcar com o pagamento do tributo (hability to pay), o tributo confiscatório desafiará tal princípio, da seguinte maneira:
- quando ele atingir o hipossuficiente, penetrando o “blindado” campo do mínimo existencial (art. 7º, IV, CF), terá a feição confiscatória (ação a quem da capacidade contributiva). E quando o tributo ferir o direito de propriedade, ao se manifestar com alíquotas predatórias (ação além da capacidade contributiva).
Pode-se utilizar o princípio do não confisco para as multas excessivas, sabendo-se que tributo não é multa? Para o STF é possível aplicar o dispositivo para as multas excessivas, superando-se o entrave do art. 3º, do CTN, em pura homenagem ao direito de propriedade (art. 5º, XXII, CF), sem deixar de lado os efeitos da proporcionalidade e da razoabilidade (Adi 1075-DF, de 1998).
quinta-feira, 5 de agosto de 2010
Formas de Controle de Constitucionalidade
7. FORMAS DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
7.1 Quanto à finalidade
Abstrato
Concreto
ABSTRATO | CONCRETO (incidental, por via de exceção, ou via de defesa) |
Tem por principal finalidade o controle da supremacia da Constituição | Tem por principal finalidade a proteção de direito subjetivo. A supremacia da lei fica em 2º plano. Há uma dupla análise: no 1º momento, a compatibilidade da lei com a CRFB; no 2º, analisa se o pedido é procedente ou improcedente. |
A pretensão é deduzida por meio de um processo constitucional objetivo. | A pretensão ocorre por meio de um processo constitucional subjetivo |
O pedido é a declaração de inconstitucionalidade. Constará, então, no dispositivo. | A inconstitucionalidade é a causa de pedir. Será analisada na fundamentação. |
O Juiz não pode reconhecer de ofício (princípio da inércia) | O Juiz pode reconhecer de ofício, mesmo sendo questão incidental |
Obs.: Tendência de abstrativização do controle concreto (objetivação do recurso extraordinário, verticalização)– A ideia principal é a extensão dos efeitos do controle abstrato para o controle concreto. Como se sabe, o controle concreto possui efeito inter partes. Com essa tendência, estendem-se os efeitos do controle abstrato para o concreto, qual seja, efeito erga omnes. A idéia é que haja a concentração de competência no STF.
Ex.: RE 197917-SP – Foi interposto pelo Município de Mira Estrela. O Ministro Gilmar Mendes entendeu que, apesar de a decisão ter sido proferida em relação a esse Município, seria vinculante a todos os Municípios da Federação brasileira. Então, foi dado a esse recurso extraordinário efeito próprio do controle abstrato.
Ex.: HC 82959-SP – a vedação a progressão de regime é incompatível com o princípio da individualização da pena. Os Ministros analisaram a constitucionalidade da lei de crimes hediondos e entenderam que o efeito seria erga omnes.
A partir daí, todos os Tribunais passaram a aplicá-la, exceto no Acre. Então, a DPE ajuizou reclamação no STF (4335), o qual confirmou o entendimento quanto aos efeitos (Gilmar Mendes e Eros Grau). Além disso, entenderam que o papel do Senado deveria deixar de ser a suspensão da lei para dar publicidade a decisão do STF (mutação constitucional do art. 52).
Contudo, os Ministros Joaquim Barbosa e Sepúlveda Pertence entenderam que a reclamação deveria ser julgada improcedente, sob o argumento de que o efeito era inter partes. Em seguida, o Ministro Levandovski pediu vista e ainda não se manifestou.
Ex.: MI 670, 708 e 712 (direito de greve) – deu efeito erga omnes.
Inovações:
A Emenda n.º 45 introduziu no direito brasileiro as denominadas súmulas vinculantes (enunciado de súmula com efeito vinculante).
Origem: reiteradas decisões sobre matéria constitucional, proferidas em sede de controle difuso concreto. A partir dessas decisões, cria a SV, com efeito de controle concentrado.
Com a emenda n.º 45, passou-se a exigir como requisito intrínseco de admissibilidade recursal a demonstração de repercussão geral (econômica, social, política ou jurídica) para que o RE seja admitido. Assim, cada vez mais o STF vem se tornando uma corte constitucional, afastando o papel de instância recursal. A partir dessa exigência, o RE passa a ter caráter objetivo[1].
Ø Argumentos contrários à nova tendência:
Os Tribunais inferiores e juízes de 1º grau são órgãos mais apropriados para a proteção de direitos subjetivos. Os Tribunais superiores teriam uma tendência maior de se acomodar com as políticas governamentais.
Ø Argumentos favoráveis à nova tendência:
Sendo o STF o guardião da CRFB, caberia a ele dá a última palavra sobre como a CRFB deverá ser interpretada. Interpretações divergentes enfraquecem o princípio da força normativa da CRFB.
O Ministro Gilmar Mendes entende que o sistema que o Brasil adota viola o princípio da igualdade.
No sistema da common law (norte-americano), adotam o controle difuso. Já o controle concentrado é utilizado nos países que adotam o sistema da civil law, de origem européia. (Brasil).
No 1º sistema, existe um instituto denominado “stare decisis”, que se trata de uma teoria segundo a qual deve ser dado o devido peso ao precedente judicial. Então, as decisões proferidas nos tribunais superiores vinculam os inferiores (efeito binding effect[2]). Tal efeito é bastante parecido que o efeito vinculante existente no Brasil. Então, o controle mais adequado ao Estado Brasileiro seria o concentrado, a fim de assegurar o mesmo direito a todos. Daí o papel do Senado, por meio da resolução, suspender a execução da lei para todos. Contudo, o Senado não vem exercendo o seu papel.
7.2 Quanto à competência
Essa classificação é exclusiva do órgão judiciário, não se aplicando, portanto, ao legislativo é executivo.
difuso ou abertoconcentrado ou reservado
DIFUSO | CONCENTRADO |
Pode ser exercido por qualquer Juiz ou Tribunal Obs.: difere do controle concreto, pois esse diz respeito a direito subjetivo. | Reservado a um tribunal. Se o parâmetro é a CRFB, concentra-se no STF. Se o parâmetro for a Constituição Estadual, o controle será concentrado no TJ. |
Origem: caso Marbury x Madson (Juiz Marshall). | Origem: Constituição austríaca (1920), por Kelsen. |
Sistema norte-americano de controle (típico dos países que adotam o sistema comow law) | Sistema europeu (típico dos países que adotam o sistema da civil law) |
Constituição de 1891 o consagrou no Brasil | |
Só pode ser concreto | Pode ser abstrato ou concreto |
Ações de controle concentrado abstrato: ADI, ADC, ADPF e ADO
Ação de controle concentrado concreto: ADI interventiva (art. 36, III da CRFB)
7.3 Quanto ao momento
Preventivo
Repressivo
PREVENTIVO | REPRESSIVO |
Evitar lesão à CRFB | Reparar lesão à CRFB |
Poder ser feito pelo Legislativo e Executivo e, excepcionalmente, pelo Judiciário. | Pode ser exercido por todos os Poderes |
Preventivo:
Ø Poder Legislativo
O órgão legislativo encarregado é a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ). Todo projeto de lei, antes de ser aprovado, passa pela CCJ.
Ø Poder Executivo
No Poder Executivo, o controle preventivo é exercido pelo veto jurídico:
Art. 66 § 1º CRFB - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional (veto jurídico) ou contrário ao interesse público (veto político), vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.
Ø Poder Judiciário
No Judiciário, só há um caso: impetração de mandado de segurança por parlamentar quando não for observado o devido processo legislativo constitucional. A violação deve ser de norma da CRFB, e não de norma regimental.
Além disso, apenas o parlamentar da Casa na qual o projeto esteja em tramitação é que possui essa legitimidade (direito público subjetivo à observância do processo). E por assegurar direito subjetivo do parlamentar, trata-se de controle concreto e difuso[3].
Ex.: art. 60, §4º CRFB (cláusulas pétreas).
Essa análise preventiva não impede o controle repressivo.
Repressivo:
Ø Poder Legislativo
1º) situação
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
Nas hipóteses:
- Lei delegada
Art. 68 CRFB As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.
Quando o Presidente exorbita dos limites da delegação, o CN pode editar decreto legislativo sustando esta parte da lei delegada.
- decreto regulamentar
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
Quando o Presidente expede decreto para regulamentar Lei e exorbita os limites, o CN edita decreto sustando essa parte do ato.
2º) situação
Art. 62. CRFB Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional
O CN pode analisar:
- pressupostos constitucionais: relevância e urgência
- matérias (compatibilidade do conteúdo): art. 62 §1º
- vedação de reedição na mesma sessão legislativa: art. 62 §10
O controle é repressivo por que produz efeitos desde a sua edição.
Obs.: Controle de constitucionalidade das medidas provisórias
1. Pressupostos constitucionais (relevância e urgência)
De acordo com o STF, em princípio, não cabe ao Poder Judiciário fazer análise dos pressupostos constitucionais. No entanto, quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva, o Poder Judiciário poderá fazer a análise.
Ex.: ADI --- MP. Só que a MP foi convertida em lei. Segundo o STF, basta o aditamento da petição inicial.
Ex.: ADI --- MP. Só que a MP foi rejeitada. A ADI será extinta sem julgamento do mérito, em razão da perda do objeto.
3º) situação
Súmula 347 STF O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.
É considerado controle exercido pelo Legislativo, uma vez que o TC é órgão auxiliar daquele Poder.
Ø Poder Executivo
O Chefe do Executivo pode negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional. É necessário que ele motive o ato, assim como dê publicidade a essa negativa, sob pena da prática do crime de publicidade.
Se o PE não está subordinado ao PL, então, não é obrigado a cumprir lei do PL que é incompatível com a CRFB. Essa negativa de cumprimento pode ocorrer até decisão do STF, a qual atribui efeito vinculante, devendo, portanto, ser observada pelo PJ e ao PE, sob pena de cometimento do crime de responsabilidade.
Tanto o STF como o STJ têm admitido a negativa de cumprimento[4].
Ø Poder Judiciário
Admite-se o controle difuso e concentrado (controle misto).
7.4 Quanto à natureza
Político – sem natureza jurisdicional
Jurisdicional –por órgão de natureza jurisdicional
Misto – Suíça
Na França, onde vigora sistema político, o controle será exercido por um Conselho Constitucional.
No Brasil, assim como nos EUA, é adotado o sistema jurisdicional.
Na Suíça, enquanto as leis locais são controlados pelo PJ, as leis federais o são pelo PL.
Obs.: O sistema adotado no Brasil é o jurisdicional, o qual é exercido por meio do controle difuso e concentrado (misto).
8. FORMAS DE DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO
8.1 Quanto aos aspectos
Objetivo
Subjetivo
Controle concreto | Controle abstrato |
Sentença: a) relatório b) fundamentação: analisa (in) constitucionalidade c) dispositivo: pedido procedente ou improcedente | Sentença: a) Relatório: b) Fundamentação: c) dispositivo: declaração da (in) constitucionalidade |
Efeitos inter partes | Efeitos erga omnes e vinculante |
O efeito erga omnes se refere apenas ao dispositivo da decisão. Já o efeito vinculante atinge o dispositivo e a fundamentação da decisão (ratio decidendi). Não se inclui, portanto, as questões obter dicta, ou seja, as questões acessórias do julgado.
O fenômeno que estende o efeito vinculante à fundamentação denomina-se efeito transcendente dos motivos determinantes[5] (transcendência dos motivos). Em razão deste efeito, o qual decorre do efeito vinculante, atinge as normas paralelas, ou seja, são as normas de outros entes federativos que tenham conteúdo idêntico ao da lei declarada inconstitucional[6].
Ressalte-se que o efeito vinculante só foi introduzido no ordenamento em 1993, com o surgimento da ADC. Antes dele, se o STF declarasse lei do RJ inconstitucional, os efeitos não atingiam leis semelhantes nas demais federações, uma vez que o efeito era apenas erga omnes (no dispositivo). Com o efeito vinculante, a mesma ratio decidendi vale para os outros Estados. Então, a questão poderá ser levada ao STF por meio de uma reclamação, não sendo necessário propor diversas ADI’s.
A doutrina que entende que o efeito vinculante atinge a fundamentação pode ser denominada de teoria extensiva. Há decisões do STF, nas quais ele adota essa teoria.
O efeito erga omnes atinge a todos (particulares e poderes públicos), enquanto o efeito vinculante só atinge os poderes públicos, qual seja, Judiciário e Administração Pública (exceto o STF e o Poder Legislativo, a fim de evitar a fossilização da CRFB). Ressalte-se que o Chefe o Executivo não fica vinculado em relação à função legislativa.
Art. 102
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
8.2 Quanto ao aspecto temporal
Segundo o STF, a lei inconstitucional é ato nulo (teoria da nulidade). Assim, a decisão tem natureza declaratória. Em regra, a decisão tem efeitos ex tunc. Existe, todavia, a possibilidade de modulação dos efeitos temporais da decisão, a qual pode ocorrer tanto no controle difuso como no concentrado[1].
*Quais os critérios para essa modulação?
Deve ser feita por 2/3 dos membros do Tribunal. Além disso, deve ser motivada por segurança jurídica e excepcional interesse social. O Tribunal, então, pode fixar efeito ex nunc.
Art. 27. Lei n.º 9868 Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
*A partir de quando a decisão do controle concentrado abstrato ser torna obrigatória?
A partir data da sessão de julgamento do DJU., tanto para decisão de mérito, como para liminar.
Como se trata de processo objetivo, não em autor nem réu. Se vale para todos, é como se tivesse efeito de lei. Então, a ciência para todos ocorre com a publicação, e não com o trânsito e julgado.
Exemplos de modulação no controle difuso:
- RE 442683-RS: STF declarou inconstitucional o instituto da ascensão, previsto na lei 8.112. Então, o STF, por razões de segurança jurídica, modulou os efeitos da decisão, dando efeito ex nunc.
- RE 197917-SP: Município de Mira Estrela. O STF decidiu que todos os Municípios deveriam se adaptar ao número de vereadores. Contudo, estava-se no mei da legislatura. Se a decisão fosse ex tunc, os vereadores teriam que deixar o cargo. Então, o STF modulou os efeitos pro futuro, a fim de a decisão só produzisse efeitos em 2004, na legislatura seguinte.
o Inconstitucionalidade progressiva (Norma ainda constitucional)
São situações constitucionais imperfeitas que se situam entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta.
Art. 68. CPP Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.
De acordo com a CRFB/88, art. 134, essa função pertence à Defensoria. No entanto, à época do recurso, não havia DPE em todos os Estados. Então, o STF entendeu que, como nem todos os estados possuem DPE, a norma ainda é constitucional. À medida que forem sendo criadas, progressivamente, passará a ser inconstitucional[2].
8.3 Quanto à extensão no controle concentrado abstrato
Declaração de nulidade parcial sem redução de texto
Declaração de nulidade parcial com redução total ou parcial de texto
Segundo o STF, a primeira equivale ao princípio da interpretação conforme à CRFB. Exige norma polissêmica:
Ex.: Norma X, que possa ser interpretada no sentido A (compatível com a CRFB) ou B.
Dispositivo: julgo parcialmente procedente a ADI para declarar inconstitucional a norma se interpretada no sentido B.
O STF atua, nesses casos, como legislador negativo. Pode declarar inconstitucional parte do artigo, inciso ou parágrafo, desde que não altere o sentido, sob pena de atuar como legislador positivo.
9. CONTROLE DIFUSO CONCRETO
A inconstitucionalidade é analisada diante de direito subjetivo e pode ser analisada por qualquer juiz ou Tribunal.
9.1 Ação Civil Pública
O STF e STJ admitem a ACP como instrumento de controle difuso concreto. Não pode ser instrumento de controle abstrato: o pedido não pode ser a declaração da inconstitucionalidade, com efeito erga omnes. Se assim fosse feito, a ACP produziria os efeitos de uma ADI, subtraindo a competência do STF.
9.2 Cláusula de reserva do Plenário (regra da “full bench”)
Art. 97. CRFB Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
Competência reservada ao Plenário ou ao órgão especial (art. 93, XI)[3]. É aplicado tanto ao controle difuso, como ao concentrado. Neste último, há inclusive, previsão específica.
Só pode ser feita pela maioria absoluta dos membros do Pleno ou órgão especial.
Apenas é válida no âmbito dos Tribunais, não se aplicando aos juízes singulares. Não se aplica a Turmas Recursais de Juizados Especiais.
A cláusula deverá ser observada, apenas, para declaração de inconstitucionalidade. A declaração da constitucionalidade pode ser feita pelo próprio órgão fracionário, em razão do princípio da presunção de constitucionalidade das leis.
A cláusula também não se aplica no caso de normas anteriores à CRFB, uma vez que não se trata de hipótese de (in) constitucionalidade e sim de recepção ou não-recepção.
No caso de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto (equivalente à interpretação conforme à CRFB), segundo o STF, não é necessária à observância da cláusula de reserva do Plenário. De acordo com o Ministro Moreira Alves, o que é inconstitucional não é a norma em si, mas sim, uma determinada interpretação.
No controle difuso, só é possível a utilização da interpretação conforme à CFRB (STF).
Procedimento no Tribunal:
Os autos chegam ao Tribunal e são distribuídos para a Turma ou Câmara. Os membros fazem, então, um julgamento prévio: se entenderem que é constituição, eles próprios fazem o julgamento. Já se entenderem que é inconstitucional, lavram um acórdão e remetem a questão ao Plenário do Tribunal. O Pleno fará uma análise, em tese, da constitucionalidade da lei em face da norma da CRFB (denominada de análise antecedente).
Depois do reconhecimento da inconstitucionalidade, os autos voltam ao órgão fracionário, a fim de que decidam o caso concreto. (análise consequente). Trata-se de uma divisão horizontal de competências.
A decisão do Pleno vincula todos os órgãos do Tribunal. Ressalte-se que não vincula Juiz de 1º grau. A decisão do Pleno é irrecorrível.
*A inobservância da cláusula gera nulidade absoluta?[4]
Sim, uma vez que viola regra de competência funcional.
Art. 480. CPC Argüida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo.
Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 1998)
Art. 482. Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento.
§ 1o O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal. (Incluído pela Lei nº 9.868, de 1999)
§ 2o Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. (Incluído pela Lei nº 9.868, de 1999)
§ 3o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades. (Incluído pela Lei nº 9.868, de 1999)
Súmula Vinculante n.º 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público,afasta sua incidência, no todo ou em parte.
o Exceções à cláusula da reserva
- O próprio Tribunal, por meio do Pleno, já analisou a questão
- A questão já foi analisada pelo STF, em atendimento ao princípio da força normativa da CRFB.
9.3 Suspensão da Execução da lei pelo Senado
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
Só vale para o controle difuso. Além disso, trata-se de um ato discricionário.
A suspensão da execução de lei, apesar de ser considerada ato discricionário, deve-se ater aos exatos limites da decisão proferida pelo STF, ou seja, se o STF declarou toda a Lei inconstitucional, o Senado deve suspendê-la toda. Caso a declaração seja parcial, deve suspender dessa parte.
A suspensão não pode ser feita em relação a normas anteriores à CRFB, pois se trata de não-recepção.
Tal competência é exercida por meio de resolução, com efeito erga omnes.
Não há um consenso acerca dos efeitos da suspensão:
1ª corrente) ex nunc (José Afonso)
2ª corrente) ex tunc (Gilmar Mendes)
Para o professor, o efeito deveria ser, em regra, ex nunc. Nada impede, todavia, que na resolução determine, de forma expressa, que os efeitos devem ser ex tunc.
Obs.: O decreto 2.346/97 determina que, na Administração Pública Federal, o efeito deverá ser ex tunc. Contudo, tal espécie não obriga os particulares.
A interpretação do termo “lei” deve ser feita em sentido amplo, ou seja, lei ou qualquer ato normativo.
*O Senado pode suspender lei ou ato normativo estadual ou municipal?
Deve-se, inicialmente, fazer distinção entre lei federal e lei nacional.
Ex.: A lei 8.112/90 é lei federal, sendo aplicada apenas no âmbito da União
A lei nacional é aplicada no âmbito da União, Estados, DF e Municípios.
Ex.: CTN
Há determinados dispositivos da CRFB que se referem apenas à União. Ex.: processo legislativo. Já os princípios da Administração Pública, insculpidos no art. 37, valem para todas as esferas.
A despeito de o Senado ser órgão federal, o qual defende interesses da União, atua também como órgão de caráter nacional, defendendo todos os estados.
Assim, pode suspender leis estaduais e municipais, pois estará atuando como órgão de caráter nacional.
10. AÇÕES DE CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO
10.1 Ação direta de inconstitucionalidade (ADI) e ação declaratória de constitucionalidade (ADC)
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
o Peculiaridades
- Não há partes formais (processo constitucional objetivo)
- Não se aplicam alguns princípios processuais: contraditório, ampla defesa, duplo grau
-A ADC nada mais é que uma ADI com o sinal trocado (caráter dúplice ou ambivalente)
-Não se admite assistência, desistência nem intervenção de terceiros (ver amicus curiae). Mesmo que se entenda que a assistência não é tipo de intervenção de terceiros, o regimento interno traz a vedação
- Possui natureza híbrida (judicial e legislativa)
- A decisão de mérito é irrecorrível, salvo embargos declaratórios.
- Não cabe ação rescisória
o Competência
Se for concentrado, no âmbito federal, será do STF.
o Legitimidade ativa
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Os legitimados podem ser:
- Universais:
- Especial: necessita demonstrar a pertinência temática, ou seja, nexo entre a norma impugnada e o interesse por ele representado.
PE | MP | PL | PJ | OUTROS | |
Universais | Presidente | PGR | Mesa da CD ou do SF | | P.P. (CN) OAB (C.F.) |
Especiais | Governador | | Mesa das AL ou da CL. |   | Conf. Sind. Ent. Classe |
* O vice-presidente e vice-governador têm legitimidade?
Apenas se estiverem no exercício do cargo, pois estará agindo como titular.
Obs.: A mesa do CN também não pode.
De acordo com o STF, a legitimidade do partido político deve ser analisada no momento da propositura da ação.
Segundo o STF, admitem-se associações formadas por pessoas jurídicas: “associações de associações”.
Para que a associação seja considerada de âmbito nacional, deve está presente em pelo menos 1/3 dos Estados brasileiros.
De acordo com o STF, os únicos que precisam de advogado são os partidos políticos e as confederações sindicais e entidades de classe.
[1] Lei 9868/99 – art. 27 e na lei 9882 – art. 11)
[2] RE 147776 e HC70514
[3] XI - nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno.
[4] MP
[1] Le 11.417/06 e lei 11.418/06
[2] Juiz TRF
[3] Caiu na prova
[4] ADI 221-DF e Resp 23121-Goiás
[5] Magistratura-SP
[6] lindo
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