Teoria Geral da Pena

TEORIA GERAL DA PENA

1.    Conceito de pena:

Pena é uma espécie de sanção penal, ao lado da medida de segurança. É uma resposta estatal, consistente na privação ou restrição de um bem jurídico ao autor de um fato punível, não atingido por causa extintiva de punibilidade.

2.    Finalidades da Pena:

A) Teoria Absoluta – Retribucionista

Pune-se alguém pelo simples fato de haver delinqüido. A doutrina costuma dizer que para essa teoria a pena não tem fim, majestade dissociada de fins.

Em que pese críticas, na teoria absoluta houve um avanço, mais precisamente na introdução da proporcionalidade. Ex: Lei do Talião – olho por olho, dente por dente.

B)  Teoria Preventiva ou Utilitarista

A pena passa a ser algo instrumental. Meio de combate a ocorrência e reincidência de crimes. Crítica: Gera-se um perigo: pode gerar penas indeterminadas, pois não sabemos se alguém está inibido a praticar nova infração penal.

A teoria preventiva pode redundar em penas indefinidas (aqui, a pena deixa de ser proporcional à gravidade do crime praticado).

C) Teoria Eclética ou Mista

Pune-se visando prevenção e retribuição.

No Brasil, a pena tem TRÍPLICE FINALIDADE (as finalidades não são operadas no mesmo momento):

a.    Retributiva;

b.    Preventiva;

c.    Ressocializadora.

PENA IN ABSTRATO	PENA NA SENTENÇA	EXECUÇÃO DA PENA
Ex: art. 121, CP Pena de 6 a 20 anos.	Ex: art. 121, CP. A condenação é de 10 anos
Finalidade: prevenção geral, que a) visa à sociedade e atua antes da prática do crime. b) quer evitar que alguém venha a delinqüir evitar a ocorrência de um crime.	Finalidades: prevenção especial e retribuição, que a) evita que o condenado venha a reincidir; b) retribuir com o mal o mal causado.	Finalidades: art. 1º, LEP. a) Concretizar as finalidades da sentença (prevenção especial + retribuição; b) Ressocialização, que é a reintegração do condenado ao convívio social.
Prevenção Geral Positiva: afirma a validade da norma desafiada pelo crime; Prevenção Geral Negativa: evita que o cidadão venha a delinqüir[1].	E a prevenção geral? Nesta fase, aplicação da pena, não se tem a pretensão de fazer da decisão um exemplo para outros possíveis infratores, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade (doutrina moderna).

Roxin divide as finalidades da pena em razão das etapas da consecução criminal.

Diferenças de uma justiça retributiva para restaurativa?

JUSTIÇA RETRIBUTIVA	JUSTIÇA RESTAURATIVA
O crime é ato contra a sociedade representada pelo Estado	O crime é ato contra a comunidade, contra a vítima e contra o próprio autor.
O interesse na punição é público.	O interesse em punir ou reparar é da pessoas envolvidas no caso.
A responsabilidade do agente é individual	Há responsabilidade social pelo ocorrido
Predomina a indisponibilidade da ação penal	Predomina a disponibilidade da ação penal.
Predomina a pena privativa de liberdade	Predomina a reparação do dano e penas alternativas
Consagra a pouca assistência à vítima	Foco da assistência voltada à vítima
Ex: Lei 11.340/06	Lei 9099/95

PRICÍPIOS DA PENA:

1 - Princípio da reserva legal

2 -  Princípio da anterioridade

Esses dois princípios somados resultam no princípio da legalidade.

3 – Princípio da Personalidade ou intransmissibilidade

Art. 5º, XLV, CF - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano...

Esse princípio é relativo ou absoluto?

1ª Corrente – defendida por Flávio Monteiro de Barros. O proncípio é relativo, havendo uma exceção prevista na própria CF, qual seja, a pena de confisco.

2ª Corrente – MAIORIA, LFG, Mirabete, etc. O princípio é absoluto, não admite exceção. O que a Cf transmite aos sucessores são efeitos da sentença, apenas obrigações, jamais pena.

Cuidado: A pena de multa não perdeu seu caráter penal, apesar de ser executada como dívida ativa, a pena de multa não pode ser estendida aos seus sucessores – essa é a posição pacífica dos tribunais superiores.

No intensivo 1, vimos que a responsabilidade penal da pessoa jurídica.

4 – Princípio da Individualização da Pena – art. 5º, XLVI, CF

A pena deverá ser individualizada considerando o fato e o agente.

Em que momento deve ser individualizada?

a) na fase legislativa – quando cria a pena

b) na fase judicial – quando o juiz determina a pena

c) na execução – quando executa a sentença

Sistemas das penas:

a)    Das penas relativamente indeterminadas – esse sistema admite uma quantificação da pena, uma vez que usa-se balizas: mínimo – máximo. O Brasil adotou esse sistema.

Ex: art. 121, CP de 6 a 20 anos. É possível a individualização da pena entre 6 e 20 anos.

b)   Das penas fixas – não admite a individualização da pena, pois a pena está legalmente estabelecida sem baliza, sem variação. Ex: crime X tem uma pena 10 anos, então, não é possível individualizar a pena. O princípio da individualização das penas é incompatível come este sistema.

5 – Princípios da Proporcionalidade

  É um desdobramento lógico do princípio de individualização da pena. A doutrina moderna diz que é implícito na individualização da pena. Para o princípio, a pena deve ser proporcional à gravidade da infração. Meio proporcional ao fim perseguido com a aplicação da pena.

  Para o STF, um vetor do princípio da proporcionalidade, é o princípio da suficiência da pena alternativa.

Primeiro ângulo: evitar o excesso – hipertrofia da punição

Segundo ângulo: evitar a insuficiência da intervenção estatal, evitar a impunidade.

6 – Princípio da Inderrogabilidade ou inevitabilidade da pena

  Desde que presentes os seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e fielmente cumprida. Admite exceções: perdão judicial. O que vem a ser o princípio da bagatela própria?[2] Exclui o fato típico em face da irrelevância da lesão ao bem jurídico[3]. Já o princípio da bagatela imprópria exclui o direito de punir - punibilidade (desnecessidade da pena, apesar de relevante lesão a bem jurídico tutelado).

7 – Princípio da dignidade da pessoa humana

  a)Princípio da humanidade das penas – são vedadas as penas cruéis, desumanas e degradantes.

  b)Princípio da proibição da pena indigna – a ninguém pode ser imposta pena ofensiva a dignidade humana. A pena deve respeitar a dignidade do apenado.

PENAS PROIBIDAS:

  Quais as penas o Brasil não admite? Art. 5º, XLVII, CF veda a pena de morte (salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX, CF), de prisão de caráter perpétuo, trabalhos forçados, banimento e as penas cruéis.

  A pena de morte no Brasil, quando autorizada, se executa por meio de fuzilamento, não cobramos a bala!! O governo assume as despesas com projétil, diferentemente da China, que cobra.

  Para Zaffaroni, a pena de morte não é pena, falte-lhe cumprir as finalidade de prevenção, e ressocialização. Em caso de guerra declarada, admite-se, vez que, nessa hipótese, fracassou o direito, merecendo resposta especial, caso de inexigibilidade de conduta diversa.

  A pena de pessoa jurídica pode ser de cessação de atividade, em alguns casos de dano ambiental, por exemplo. Para parte da doutrina, não é admitida pois seria como punir de morte, por analogia.

  A lei do abate – permite ao Brasil abater aeronaves, sob o espaço aéreo, não identificado, não autorizado, em atitude suspeita. Para alguns doutrinadores, é inconstitucional, pois autoriza uma verdadeira pena de morte.

  Medida de segurança no Brasil é decretada por prazo indeterminado, veremos adiante.

  O art. 75, CP: o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 anos. Limite temporal a pena, vedando penas de caráter perpétuo.

  CF/88  proibindo pena de caráter perpétuo.

  Lei ordinária (Código Penal) limitando a pena a 30 anos.

Veio o Tratado Internacional de Direitos Humanos, Estatuto de Roma[4], que permite pena perpétua. E agora?

Art. 77, Estatuto de Roma: sem prejuízo...b)pena de prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado...

  O conflito entre a CF e o tratado internacional é um conflito meramente aparente: O conflito entre a Constituição Federal e o art. 77, §1º, alínea b do Estatuto de Roma é apenas aparente. A CF, quando prevê a vedação de pena de caráter perpétuo está direcionando o seu comando para o legislador interno brasileiro, não alcançando os legisladores estrangeiros, e tampouco os legisladores internacionais.

  PENAS PERMITIDAS

a)    Penas privativas de liberdade:

a.1) reclusão[5]

a.2) detenção

a.3) prisão simples – contravenção penal

	RECLUSÃO	DETENÇÃO
Regime inicial	Fechado, semi-aberto, aberto	Fechado(caso excepcional previsto na Lei 9.034/95, art. 10), Semi-aberto, aberto
Medida de segurança	Internação	Pode haver tratamento ambulatorial * cuidado com a Resolução 117 ou 113 - conferir, do CNJ que quer abolir a internação, deve-se sempre preferir o tratamento ambulatorial.
Interceptação telefônica	Admitida na reclusão	Não é admitida na detenção;[6]

b)   Penas restritivas de direito

c)    Pena pecuniária

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[1] Caiu na Magistratura do Paraná

[2] Magistratura MT

[3] Lembrando: O crime é fato típico, ilicitude, culpabilidade. A punibilidade é conseqüência jurídica.

[4] O Brasil ratificou o Estatuto de Roma.

[5] Concurso despenca a diferença da reclusão e detenção

[6] O STF admitiu a interceptação para os crimes punidos por detenção, desde que conexos ao crime punido com reclusão.