TEORIA GERAL DA PENA
1. Conceito de pena:
Pena é uma espécie de sanção penal, ao lado da medida de segurança. É uma resposta estatal, consistente na privação ou restrição de um bem jurídico ao autor de um fato punível, não atingido por causa extintiva de punibilidade.
2. Finalidades da Pena:
A) Teoria Absoluta – Retribucionista
Pune-se alguém pelo simples fato de haver delinqüido. A doutrina costuma dizer que para essa teoria a pena não tem fim, majestade dissociada de fins.
Em que pese críticas, na teoria absoluta houve um avanço, mais precisamente na introdução da proporcionalidade. Ex: Lei do Talião – olho por olho, dente por dente.
B) Teoria Preventiva ou Utilitarista
A pena passa a ser algo instrumental. Meio de combate a ocorrência e reincidência de crimes. Crítica: Gera-se um perigo: pode gerar penas indeterminadas, pois não sabemos se alguém está inibido a praticar nova infração penal.
A teoria preventiva pode redundar em penas indefinidas (aqui, a pena deixa de ser proporcional à gravidade do crime praticado).
C) Teoria Eclética ou Mista
Pune-se visando prevenção e retribuição.
No Brasil, a pena tem TRÍPLICE FINALIDADE (as finalidades não são operadas no mesmo momento):
a. Retributiva;
b. Preventiva;
c. Ressocializadora.
PENA IN ABSTRATO
|
PENA NA SENTENÇA
|
EXECUÇÃO DA PENA
|
Ex: art. 121, CP
Pena de 6 a 20 anos.
|
Ex: art. 121, CP.
A condenação é de 10 anos
| |
Finalidade: prevenção geral, que
a) visa à sociedade e atua antes da prática do crime. b) quer evitar que alguém venha a delinqüir evitar a ocorrência de um crime.
|
Finalidades: prevenção especial e retribuição, que
a) evita que o condenado venha a reincidir;
b) retribuir com o mal o mal causado.
|
Finalidades: art. 1º, LEP.
a) Concretizar as finalidades da sentença (prevenção especial + retribuição;
b) Ressocialização, que é a reintegração do condenado ao convívio social.
|
Prevenção Geral Positiva: afirma a validade da norma desafiada pelo crime;
Prevenção Geral Negativa: evita que o cidadão venha a delinqüir[1].
|
E a prevenção geral? Nesta fase, aplicação da pena, não se tem a pretensão de fazer da decisão um exemplo para outros possíveis infratores, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade (doutrina moderna).
|
Roxin divide as finalidades da pena em razão das etapas da consecução criminal.
Diferenças de uma justiça retributiva para restaurativa?
JUSTIÇA RETRIBUTIVA
|
JUSTIÇA RESTAURATIVA
|
O crime é ato contra a sociedade representada pelo Estado
|
O crime é ato contra a comunidade, contra a vítima e contra o próprio autor.
|
O interesse na punição é público.
|
O interesse em punir ou reparar é da pessoas envolvidas no caso.
|
A responsabilidade do agente é individual
|
Há responsabilidade social pelo ocorrido
|
Predomina a indisponibilidade da ação penal
|
Predomina a disponibilidade da ação penal.
|
Predomina a pena privativa de liberdade
|
Predomina a reparação do dano e penas alternativas
|
Consagra a pouca assistência à vítima
|
Foco da assistência voltada à vítima
|
Ex: Lei 11.340/06
|
Lei 9099/95
|
PRICÍPIOS DA PENA:
1 - Princípio da reserva legal
2 - Princípio da anterioridade
Esses dois princípios somados resultam no princípio da legalidade.
3 – Princípio da Personalidade ou intransmissibilidade
Art. 5º, XLV, CF - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano...
Esse princípio é relativo ou absoluto?
1ª Corrente – defendida por Flávio Monteiro de Barros. O proncípio é relativo, havendo uma exceção prevista na própria CF, qual seja, a pena de confisco.
2ª Corrente – MAIORIA, LFG, Mirabete, etc. O princípio é absoluto, não admite exceção. O que a Cf transmite aos sucessores são efeitos da sentença, apenas obrigações, jamais pena.
Cuidado: A pena de multa não perdeu seu caráter penal, apesar de ser executada como dívida ativa, a pena de multa não pode ser estendida aos seus sucessores – essa é a posição pacífica dos tribunais superiores.
No intensivo 1, vimos que a responsabilidade penal da pessoa jurídica.
4 – Princípio da Individualização da Pena – art. 5º, XLVI, CF
A pena deverá ser individualizada considerando o fato e o agente.
Em que momento deve ser individualizada?
a) na fase legislativa – quando cria a pena
b) na fase judicial – quando o juiz determina a pena
c) na execução – quando executa a sentença
Sistemas das penas:
a) Das penas relativamente indeterminadas – esse sistema admite uma quantificação da pena, uma vez que usa-se balizas: mínimo – máximo. O Brasil adotou esse sistema.
Ex: art. 121, CP de 6 a 20 anos. É possível a individualização da pena entre 6 e 20 anos.
b) Das penas fixas – não admite a individualização da pena, pois a pena está legalmente estabelecida sem baliza, sem variação. Ex: crime X tem uma pena 10 anos, então, não é possível individualizar a pena. O princípio da individualização das penas é incompatível come este sistema.
5 – Princípios da Proporcionalidade
É um desdobramento lógico do princípio de individualização da pena. A doutrina moderna diz que é implícito na individualização da pena. Para o princípio, a pena deve ser proporcional à gravidade da infração. Meio proporcional ao fim perseguido com a aplicação da pena.
Para o STF, um vetor do princípio da proporcionalidade, é o princípio da suficiência da pena alternativa.
Primeiro ângulo: evitar o excesso – hipertrofia da punição
Segundo ângulo: evitar a insuficiência da intervenção estatal, evitar a impunidade.
6 – Princípio da Inderrogabilidade ou inevitabilidade da pena
Desde que presentes os seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e fielmente cumprida. Admite exceções: perdão judicial. O que vem a ser o princípio da bagatela própria?[2] Exclui o fato típico em face da irrelevância da lesão ao bem jurídico[3]. Já o princípio da bagatela imprópria exclui o direito de punir - punibilidade (desnecessidade da pena, apesar de relevante lesão a bem jurídico tutelado).
7 – Princípio da dignidade da pessoa humana
a)Princípio da humanidade das penas – são vedadas as penas cruéis, desumanas e degradantes.
b)Princípio da proibição da pena indigna – a ninguém pode ser imposta pena ofensiva a dignidade humana. A pena deve respeitar a dignidade do apenado.
PENAS PROIBIDAS:
Quais as penas o Brasil não admite? Art. 5º, XLVII, CF veda a pena de morte (salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX, CF), de prisão de caráter perpétuo, trabalhos forçados, banimento e as penas cruéis.
A pena de morte no Brasil, quando autorizada, se executa por meio de fuzilamento, não cobramos a bala!! O governo assume as despesas com projétil, diferentemente da China, que cobra.
Para Zaffaroni, a pena de morte não é pena, falte-lhe cumprir as finalidade de prevenção, e ressocialização. Em caso de guerra declarada, admite-se, vez que, nessa hipótese, fracassou o direito, merecendo resposta especial, caso de inexigibilidade de conduta diversa.
A pena de pessoa jurídica pode ser de cessação de atividade, em alguns casos de dano ambiental, por exemplo. Para parte da doutrina, não é admitida pois seria como punir de morte, por analogia.
A lei do abate – permite ao Brasil abater aeronaves, sob o espaço aéreo, não identificado, não autorizado, em atitude suspeita. Para alguns doutrinadores, é inconstitucional, pois autoriza uma verdadeira pena de morte.
Medida de segurança no Brasil é decretada por prazo indeterminado, veremos adiante.
O art. 75, CP: o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 anos. Limite temporal a pena, vedando penas de caráter perpétuo.
CF/88 proibindo pena de caráter perpétuo.
Lei ordinária (Código Penal) limitando a pena a 30 anos.
Veio o Tratado Internacional de Direitos Humanos, Estatuto de Roma[4], que permite pena perpétua. E agora?
Art. 77, Estatuto de Roma: sem prejuízo...b)pena de prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado...
O conflito entre a CF e o tratado internacional é um conflito meramente aparente: O conflito entre a Constituição Federal e o art. 77, §1º, alínea b do Estatuto de Roma é apenas aparente. A CF, quando prevê a vedação de pena de caráter perpétuo está direcionando o seu comando para o legislador interno brasileiro, não alcançando os legisladores estrangeiros, e tampouco os legisladores internacionais.
PENAS PERMITIDAS
a) Penas privativas de liberdade:
a.1) reclusão[5]
a.2) detenção
a.3) prisão simples – contravenção penal
RECLUSÃO
|
DETENÇÃO
| |
Regime inicial
|
Fechado, semi-aberto, aberto
|
Fechado(caso excepcional previsto na Lei 9.034/95, art. 10),
Semi-aberto, aberto
|
Medida de segurança
|
Internação
|
Pode haver tratamento ambulatorial * cuidado com a Resolução 117 ou 113 - conferir, do CNJ que quer abolir a internação, deve-se sempre preferir o tratamento ambulatorial.
|
Interceptação telefônica
|
Admitida na reclusão
|
Não é admitida na detenção;[6]
|
b) Penas restritivas de direito
c) Pena pecuniária
[1] Caiu na Magistratura do Paraná
[2] Magistratura MT
[3] Lembrando: O crime é fato típico, ilicitude, culpabilidade. A punibilidade é conseqüência jurídica.
[4] O Brasil ratificou o Estatuto de Roma.
[5] Concurso despenca a diferença da reclusão e detenção
[6] O STF admitiu a interceptação para os crimes punidos por detenção, desde que conexos ao crime punido com reclusão.
Nenhum comentário:
Postar um comentário