EFICÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO
1.TEORIAS
1.1 Teoria da atividade*
O crime se considera praticado no momento da conduta, ainda que outro seja o momento do resultado.
Art. 4º CP - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.
1.2 Teoria do resultado
O crime se considera praticado no momento do resultado, leia-se, na consumação.
1.3 Teoria da ubiqüidade ou mista
O crime se considera praticado no momento da conduta ou do resultado.
O artigo 4º serve para analisar:
1.1.1 A capacidade do agente.
Ex.: o tiro foi aos 17 anos e na morte da vítima, o autor já tinha 18.
1.1.2 Análise das qualidades ou condições da vítima.
Ex.: no momento do tiro a vítima tinha menos de 14 anos, enquanto na morte tinha mais de 14 anos. Noutro caso, a vítima tinha 60 anos no tiro, e mais de 60 anos na morte. Incide o aumento? Só incide o da vítima menor de 14 anos.
Art. 121 § 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
Obs.:
| ANTES | DIA DO ANIVERSÁRIO | DIA DEPOIS |
| Menor | Não é maior | maior |
1.1.3 Sucessão de leis penais no tempo
Regra: Art. 1º CP (irretroatividade)
Exceção: Art. 2º CP (retroatividade)
Situações:
1ª) momento do fato (indiferente penal) ---------- lei posterior incriminou o fato.
Ex.: visita levar celular para preso. Hoje é crime:
Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. (Incluído pela Lei nº 12.012, de 2009).
Aplica-se, no entanto, a regra da irretroatividade.
2º) momento do fato (crime) ---------- lei posterior aboliu o crime.
Ex.: adultério.
Aplica-se a regra da retroatividade.
3º) momento do fato (crime) ---------- lei posterior elevou a pena do crime.
Ex.: corrupção passiva
Aplica-se a regra da irretroatividade.
4º) momento do fato (crime) ---------- lei posterior diminui a pena do crime.
Aplica-se a regra da retroatividade.
Art. 2º - EXCEÇÃO NA SUCESSÃO DE LEIS PENAIS NO TEMPO
Art. 2º CP - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
Estabelece a abolitio criminis: hipótese de supressão da figura criminosa.
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1ª corrente) causa extintiva da punibilidade. Adotada pelo CP (art. 107, III, CP)
2ª corrente) causa de exclusão da tipicidade, e em consequência, extingue o direito de punir. (FMB)
- [...] cessando em virtude dela a execução [...] – lei abolicionista não respeita coisa julgada.
Art. 5º CRFB
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu
O CP-84 afirma que a lei abolicionista não respeita a coisa julgada, enquanto a CRFB-88 diz que a lei não prejudicará a coisa julgada
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O art. 2º do CP não infringe o art. 5º, XXXVI da CRFB, pois o mandamento constitucional tutela a garantia individual do cidadão e não o direito de punir do Estado.
- [...] e os efeitos penais da sentença condenatória [...] – os efeitos extra penais permanecem.
Ex.: efeito penal que desaparece- reincidência
Ex.: efeito extra penal que permanece – a sentença condenatória continua servindo como título executivo judicial, perda do cargo.
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Ex.: art. 16 da lei de drogas punia usuário com pena de 6 meses a 2 anos. A lei n.º 11.343/06 passou a punir apenas com penas alternativas. A lei tinha vacatio de 45 dias.
1ª corrente) Lei na vacatio não retroage pois carece de eficácia jurídica e social. (prevalece)
2ª corrente) Retroage, desde que o réu demonstre conhecer a alteração. (Alberto Silva Franco)
3ª corrente) LFG sugeriu que o Juiz suspenda o processo até o advento da lei.
2. SUCESSÕES DE LEIS PENAIS X CONTINUIDADE DELITIVA
Ex.: pessoa que pratica 5 furtos, prevalecendo-se das mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de execução. Por uma ficção jurídica, é encarado como um crime.
Lei A ---------- Lei B (último furto)
1 a 4 anos 2 a 5 anos
Aplica-se a última lei, ainda que mais gravosa. Súmula 711 do STF:
A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado se sua vigência é anterior à cessação da continuidade.
Ø O STF entendeu que o crime continuado se considera praticado no primeiro ou no último ato.
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LEI A LEI B
1 a 4 anos 2 A 8 anos
10 a 360 dias-multa 10 a 120 dias-multa
1ª corrente) Não se admite combinação de leis penais, pois o Juiz, assim agindo, eleva-se a legislador, criando uma terceira lei. (Hungria, Fragoso, Aníbal Bruno e 1ª Turma do STF[1])
2ª corrente) É possível combinação de leis penais para favorecer o réu. (Basileu Garcia, Delmanto e 2ª Turma do STF[2])
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Depende.
Na 1ª fase, aplica-se a súmula 611 do STF:
Transitada em julgado a sentença condenatória, compete o juízo das execuções a aplicação de lei mais benéfica.
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a) norma penal em branco imprópria – a alteração benéfica sempre retroage.
b) norma penal em branco própria –
Ex.: lei de drogas – retira da portaria lança-perfume: supressão da figura criminosa - retroage
Ex.: Tabela de preços estipulada pelo governo- aumentou o valor máximo da carne – só houve atualização – não retroage
Quando o complemento for norma infralegal, o decisivo é saber se a alteração da norma penal implica ou não supressão do caráter ilícito do fato. Por exemplo, no art. 269 do CP, a exclusão de doença de notificação compulsória torna a omissão do médico um indiferente penal. Nessa hipótese, o que se alterou foi a própria matéria da proibição, com redução da área de incidência do tipo.
Ao contrário, no caso de simples atualização de valores monetários, modificando-se os quantitativos de tabelas de preço, caso em que a proibição permanece, sem redução do alcance do tipo incriminador. (lei 1521/51 art. 2º, VI– crimes contra a economia popular)
3. LEIS EXCEPCIONAIS E TEMPORÁRIAS (ART. 3º)
Excepcionalmente, prevê uma ultratividade maléfica.
Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência
3.1 Lei temporária em sentido estrito (temporária)
É aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de duração.
3.2 Lei temporária em sentido amplo (excepcional)
É a que atende a transitórias necessidades estatais, tais como, guerras, calamidades públicas, epidemias etc, perdurando por todo o tempo excepcional.
A importância do art. 3º é reconhecida pela doutrina. Se não houvesse tal disposição legal, sancionar-se-ia o absurdo de reduzir as leis temporárias e excepcionais a uma espécie de ineficácia preventiva, instalando-se a impunidade em relação aos fatos praticados durante a sua vigência (Bettiol).
Ex.: durante a calamidade existente em Santa Catarina, o furto dos objetos decorrentes da ajuda humanitária será furto qualificado. – lei que perdura somente durante a calamidade.
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1ª corrente) Zaffaroni, percebendo que a CRFB não traz qualquer exceção à proibição da ultratividade maléfica, julga o art. 3º não recepcionado. (Rogério Greco)
2ª corrente) A lei nova não revoga a anterior (não há uma verdadeira sucessão de leis penais), pois não trata exatamente da mesma matéria, do mesmo fato típico. (é a anterior que deixa de ter vigência, em razão de sua excepcionalidade). Logo, não se tratando de conflito de leis penais no tempo, o art. 3º foi recepcionado. (LFG) prevalente.
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Ex.:
Súmula 174 STJ no crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena.
Ocorre que a súmula foi cancelada em 2001.
Contudo, prevalece que não existe retroatividade de entendimento jurisprudencial, mesmo que mais benéfico. Ao contrário, utilizando-se do mesmo exemplo, Rogério Greco afirma que o entendimento retroage, devendo o réu ingressar com revisão criminal.
No entanto, vem ganhando força a tese de que, se se tratar de súmula vinculante, retroage se mais benéfica. Ressalte-se que ainda não é prevalente.
| Antes da lei 11.106/05 | Depois da lei 11.106/05 |
| Adultério era crime – art. 240 | Abolitio criminis |
| Rapto consensual era crime – 220 | Abolitio criminis |
| Sedução | Abolitio criminis |
| Rapto violento art. 219 CP | Passou a ser qualificadora do sequestro – ART. 148, §1º PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO TÍPICA |
| Abolitio criminis | Princípio da continuidade normativa típica |
| Supressão formal e do conteúdo criminoso | Alteração formal e manutenção do conteúdo criminoso |
| A intenção do legislador é não mais considerar o fato como crime | A intenção do legislador é manter o fato como crime |
Ex.: Lei n.º 12015/09 – o art. 214 previa o atentado violento ao pudor. Hoje, migrou para o art. 213 CP. (princípio da continuidade normativa típica).
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