CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
1. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
Para que haja controle, a Constituição tem quem ser superior. A supremacia pode ser analisada sob dois aspectos:
- Material – decorre do fato de a Constituição consagrar os fundamentos do Estado de Direito. Supremacia de conteúdo. É uma característica de todas as constituições.
- Formal – surge a partir das revoluções liberais. Nas constituições com supremacia formal o processo de elaboração de suas normas é mais complexo do que o das demais leis. Decorre da rigidez da constituição. Só há supremacia formal quando a constituição for rígida.
O controle de constitucionalidade depende da supremacia formal. Não confundir supremacia material e formal com inconstitucionalidade material e formal.
Quando a constituição é rígida (supremacia formal), o controle pode ser material ou formal.
2. HIERARQUIA ENTRE LEI ORDINÁRIA E LEI COMPLEMENTAR
O STF e o STJ entendem que não existe hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, pois ambas possuem campos materiais distintos estabelecidos pela Constituição.
A lei ordinária não tem como fundamento de validade a lei complementar, mas sim da constituição.
Diferenças:
| | Lei Ordinária | Lei Complementar |
| Formal – quórum de aprovação. | Maioria relativa (+50%dos presentes) Art. 47, da CRFB. | Maioria absoluta (+50% dos membros) Art. 69, da CRFB. |
| Material | Matéria residual. | Matéria reservada expressamente pela Constituição. |
Obs.: O quórum de votação das duas leis é o mesmo, que é do de maioria absoluta (+50%M).
Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.
Em nenhuma hipótese a lei ordinária poderá tratar de matéria reservada a lei complementar. Se assim fizer, tal lei será inconstitucional, por conter um vício formal.
A lei complementar que trate de matéria residual não deve ser invalidada por uma questão de economia legislativa. No entanto, esta lei será apenas formalmente complementar, mas será materialmente ordinária. Qual a lei adequada para revogar essa lei? Esta lei, futuramente, deverá ser revogada por uma lei ordinária.
Pergunta: Uma lei ordinária pode revogar uma lei complementar? Pode sim, desde que a lei seja apenas formalmente complementar.
3. HIERARQUIA DOS TRATADOS INTERNACIOANAIS
Tradicionalmente, o STF entendia que o status dos tratados internacionais era de lei ordinária.
Com o advento da Constituição, alguns autores como Piovesan, Trindade, Celso Lafer, defendiam que os tratados internacionais teriam status de normas constitucionais, com base no art. 5º, §2º, da CRFB.
Art. 5º, § 2º, da CRFB - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
O Pacto de são José da Costa Rica somente permite a prisão civil por dívida no caso de inadimplemento de pensão alimentícia. Já a CRFB previa em dois casos: inadimplemento de pensão alimentícia e no caso de depositário infiel. Haveria, então, um conflito.
A EC nº 45, de 2004, introduziu o §3º no art. 5º, que prevê:
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos (aspecto material) que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos (aspecto formal) dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
No RE 466.343/SP acabou por prevalecer o entendimento do Ministro Gilmar Mendes.
TIDH aprovados com 3/5e 2T. | |||||
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Os TIDH sem o quórum de aprovação teriam status SUPRALEGAL. Os demais tratados teriam o mesmo status de lei ordinária.
A prisão do depositário esta proibida porque o Pacto de São José da Costa Rica, assinado antes de 2004, portanto, com status supralegal, é superior ao Decreto 699, o qual regula tal prisão, já que a norma da constituição é de eficácia contida (A previsão da prisão, portanto, é do Decreto).
4. PARÂMETRO DE CONSTITUCIONALIDADE
Norma da constituição que esta sendo invocada para o controle ser exercido. Não se confunde com o objeto de controle de constitucionalidade.
Também, chamado de norma de referência.
A Constituição é dividida em:
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Nas normas permanentes estão inclusos os princípios implícitos.
Também servem de parâmetro os tratados internacionais de direitos humanos aprovados com 3/5 em 2T. Mazuolli chama de controle de convencionalidade. O professor não concorda. Ele acha que é controle de constitucionalidade mesmo. Seria controle de convencionalidade no caso dos TIDH com status supralegal.
5. BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE
Surgiu na França com Louis Favorev. Afirmava que faziam parte do bloco de constitucionalidade as normas com valor constitucional.
Pode ser estudado em dois sentidos:
- Sentido estrito – bloco de constitucionalidade como parâmetro de constitucionalidade.
-Sentido amplo – o bloco de constitucionalidade contempla não só a constituição, mas também as normas infraconstitucionais.
6. CLASSIFICAÇÃO DAS FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE
6.1 Quanto ao tipo de conduta praticada pelos poderes públicos
A inconstitucionalidade pode ser por:
- Inconstitucionalidade por Ação - pratica de uma conduta comissiva. Age de maneira inconstitucional. O controle pode ser por: ADI; ADC e ADPF.
- Inconstitucionalidade por Omissão – o poder público deixar de praticar uma determinada conduta ou toma uma medida insuficiente para assegurar a efetividade da norma constitucional. Pode ser total ou parcial – está ligada ao princípio da insuficiência (esta se confunde com a inconstitucionalidade por ação). O controle pode ser por: ADO no controle abstrato; Mandado de Injunção no controle difuso.
Obs.: De acordo com o Supremo, não cabe medida cautelar na ADO. No entanto, quando a omissão for parcial o Supremo entende que cabe.
6.2 Quanto à norma constitucional ofendida
A inconstitucionalidade pode ser:
- Inconstitucionalidade Formal – a norma violada estabelece uma formalidade ou um processo a ser observado.
a) Subjetiva – violação a uma norma de iniciativa, por exemplo. Relacionada ao sujeito, portanto. Ex.: Art. 61, §1º, da CRFB.
Obs.: o vício de iniciativa é suprido pela sanção do Presidente? Por exemplo, um deputado tem a iniciativa de uma lei de competência privativa do Presidente, posterior sanção irá suprir esse vício de iniciativa? Antes tínhamos a Súmula 5, do STF - A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo. No entanto, embora ainda não revogada, tal súmula não é paliçada mais. Após a Constituição, o STF abandonou esse entendimento. Hoje, o supremo entende que o vício de iniciativa é insanável,
b) Objetiva – quórum de votação de uma lei não observado, por exemplo. Matéria de lei complementar tratada em lei ordinária.
- Inconstitucionalidade Material - a norma violada estabelece direitos e deveres.
6.3 Quanto à extensão da Inconstitucionalidade
A depender do objeto considerado, pode ser:
- Inconstitucionalidade Total – geralmente decorre de um vício formal.
- Inconstitucionalidade Parcial – geralmente está relacionada a inconstitucionalidade material. É diferente do veto parcial.
§ 2º - O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.
Na declaração de inconstitucionalidade parcial pode haver a declaração de apenas uma palavra ou expressão.
6.4 Quanto ao momento da Inconstitucionalidade
Pode ser:
- Inconstitucionalidade Originária – o ato é inconstitucional desde o seu nascimento, desde a sua origem.
- Inconstitucionalidade Superveniente - o ato nasce constitucional, mas em razão da mudança de parâmetro ele passa a ser incompatível com a constituição. No Brasil, não se admite a inconstitucionalidade superveniente com base na teoria de Kelsen, o nome disso é não-recepção. Portanto, não poderia ser objeto de uma ADI, pois não é hipótese de inconstitucionalidade.
6.5 Quanto ao prisma de apuração
Obs.:
- CF – está no topo da pirâmide.- atos normativos primários – retiram seu fundamento de validade diretamente da constituição.
- atos normativos secundários – retiram seu fundamento de validade diretamente dos atos normativos primários e indiretamente da constituição.Pode ser:
- Inconstitucionalidade direta/ antecedente – o ato impugnado está ligado diretamente à constituição. Admite-se o cabimento de ADI.
- Inconstitucionalidade indireta – entre o ato impugnado e a constituição existe um ato interposto.
a) Indireta Conseqüente – a inconstitucionalidade do decreto é uma conseqüência da inconstitucionalidade da lei. A inconstitucionalidade é da lei. O Supremo fala de uma Inconstitucionalidade conseqüente, por atração ou por arrastamento ou seja, declara-se a lei inconstitucional e de ofício, por arrastamento, o decreto.
Obs.: O legitimado que propor poderá pedir a inconstitucionalidade do decreto, bem como pode o Supremo de ofício. Só não pode pedir só a do decreto.
b) Indireta reflexa/ oblíqua - Se um decreto é ilegal, ele indiretamente também viola a constituição. Não caberá ADI. O controle será de legalidade.
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