4. PODER CONSTITUINTE
4.1 Fenômeno constituinte
Dará origem a uma constituição e pode ocorrer de duas maneiras:
a) Revolução: golpe de estado ou insurreição.
Para o Direito, Revolução é a ruptura com o ordenamento jurídico anterior. Ocorre por meio de um golpe de Estado, quando o poder é usurpado pelos próprios governantes. Já a insurreição é feita por grupos externos aos poderes constituídos.
b) Transição constitucional: Ocorreu com a CRFB/88. Revela um dualismo: o mesmo órgão exerce a função de poder constituído e poder constituinte.
A diferença é que esta segundo maneira ocorreu dentro de regras.
4.2 Poder constituinte originário
4.2.1 Classificação
A primeira classificação divide o PCO em três espécies:
a) histórico – quando elabora a 1ª constituição de um Estado (ex.: Constituição de 1824).
b) revolucionário – responsável pela elaboração das constituições posteriores (ex.: 1891, 1934, 1937, 1946 e 1969)
c) transicional –
A segunda classificação divide o PCO em:
a) material – escolha do conteúdo que será consagrado na Constituição.
b) formal – consagra o conteúdo em normas constitucionais.
*Segundo a Teoria tridimensional do direito (Miguel Reale), quais são as três dimensões do direito[1]?
Além da normativa, possui dimensão fática e axiológica.
No plano valorativo, situa-se a moralidade, liberdade, dignidade etc. O PCO material fará a escolha desse conteúdo e o PCO irá consagrá-los no plano jurídico (princípio da moralidade, liberdade de informação etc).
O titular do PCO é o povo. Quem irá formalizá-lo é a Assembléia Constituinte.
4.2.2 Características essenciais
Trata-se de um Poder:
- Inicial – não há nenhum poder antes ou acima dele;
- Autônomo – cabe a ele escolher o direito que irá prevalecer;
- Incondicionado – não está submetido a qualquer tipo de condição.
- Soberano
- Ilimitado (juridicamente)
- Independente
O principal teórico do Poder Constituinte foi Abade Sieyès (jusnaturalista)[2]. Segundo ele, as características são[3]:
- Incondicionado – é incondicionado para o direito positivo, mas se submete ao direito natural.
- Permanente – não se esgota com o seu exercício.
- Inalienável – o povo não pode perder o direito de querer mudar a sua vontade.
4.2.3 Limitações materiais
São limitações meta-jurídicas (estão fora do Direito).
Jorge Miranda divide as limitações em três espécies:
- Transcendentes – são impostas ao PCO material, ou seja, são aquelas limitações em relação aos valores que serão escolhidos.
Ex.: limitação pelo direito natural, valores éticos ou advindas de uma consciência jurídica coletiva.
Obs.: Proibição da vedação do retrocesso (efeito cliquet[4]) pode ser utilizado em dois sentidos: em relação ao PCO e com relação aos direitos sociais.
Em relação ao PCO, significa que os DF’s conquistados por uma sociedade não podem ser objeto de retrocesso.
Ex.: não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra declarada. Se uma próxima Constituição admitir pena de morte, contrariará o princípio da proibição do retrocesso.
- Imanentes – são impostas ao PCO formal. Relacionam-se à configuração do Estado à luz do PCO material ou a própria identidade do Estado.
- Heterônomas – são aqueles advindos de outros ordenamentos jurídicos, principalmente do direito internacional.
Obs.: O PC não é constitucional/inconstitucional, mas legítimo/ilegítimo
4.2.4 Titularidade x Exercício
Está ligada à idéia de legitimidade. Quando se fala em titular do PC, deve-se entender como aquele que detém o PC. Segundo a concepção mais aceita, o titular é o povo (reside na soberania popular).
Obs.: Ainda que nem sempre seja o povo que faça a Constituição, ele sempre é o titular.
Se a Constituição foi feita por uma Assembléia Constituinte, será legítima.
O aspecto da legitimidade analisado é subjetiva, em razão de se ligar ao sujeito titular do PC. Pode-se também falar em legitimidade objetiva, o qual se relaciona as limitações acima mencionadas.
4.3 Poder constituinte decorrente
Cria as constituições dos estados-membros. Então, só existirá em estados federativos.
Art. 11. ADCT Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.
Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.
Art. 25. CRFB. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
No caso dos Estados, quando surge uma nova Constituição, as constituições dos estados-membros são recepcionadas por um curto período de tempo (efeito dominó).
A Constituição estadual deve obedecer os paradigmas da Constituição Federal (art. 25) – Princípio da Simetria. Tal princípio aplica-se tanto a constituição dos estados, como as leis orgânicas. Estas últimas devem observar uma dupla simetria: CRFB e dos Estados.
4.3.1 Limitações
José Afonso estabelece três tipos de limites aos princípios constitucionais:
- Sensíveis – são aqueles previstos no art. 34, VII da CRFB:
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
O PGR pode ajuizar a ADI interventiva[5] – STF . Se o Estado viola um princípio sensível, o PGR pode ajuizá-la. Se o STF negar provimento a ADI, não pode o Presidente negar intervenção. Caso contrário, o Presidente pode decretar a intervenção federal.
A Lei 1.079/50 (crimes de responsabilidade), art. 12, III, prevê que é crime deixar de atender a requisição de intervenção do STF, ou se, está obrigado a decretar a intervenção. (ato vinculado).
Ø Segundo o STF, a decisão possui natureza político-administrativa.
- Extensíveis – Está espalhado pela CRFB. Podem ser expressos ou implícitos. São normas organizatórias da União que se estendem aos estados-membros.
Ex.: normas expressas
Art. 28 da CRFB. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-se-á no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subseqüente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77. (norma para o Presidente) (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de1997)
§ 1º Perderá o mandato o Governador que assumir outro cargo ou função na administração pública direta ou indireta, ressalvada a posse em virtude de concurso público e observado o disposto no art. 38, I, IV e V. (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º Os subsídios do Governador, do Vice-Governador e dos Secretários de Estado serão fixados por lei de iniciativa da Assembléia Legislativa, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Art. 75.CRFB As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.
Ex.: normas implícitas: princípios básicos do processo legislativo, requisitos para criação de CPI
Ø Para o STF, os princípios extensíveis são normas de observância obrigatória pelos estados.
- Estabelecidos –
a) Expressos:
- mandatórias – irá mandar o Estado fazer algo
Art. 37. CRFB A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
- vedatórias-
Art. 19. CRFB É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;
b) Implícitos:
Art. 21 – se a competência foi atribuída à União, o Estado não pode tratar
Art. 30 – se foi atribuída ao Município, o Estado não pode tratar.
c) Decorrentes:
São aqueles que defluem do sistema constitucional.
Ex.: princípio de respeito recíproco entre as unidades da federação.
4.4 Poder constituinte derivado
Classifica-se em reformador (fará a reforma constitucional) e revisor (faz a revisão constitucional).
a) Reforma – é a via ordinária e pontual de alteração da CRFB (art. 60 CRFB)
b) Revisão – via extraordinária e transitória de alteração da CRFB.
Art. 3º. ADCT. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
Trata-se o PC derivado de um poder secundário, limitado e condicionado juridicamente.
Obs.: a mutação constitucional é um processo não formal de mudança da CRFB (ato legítimo de interpretação constitucional), ao passo que a revisão e a reforma são procedimentos formais, solenes, previstos no próprio texto constitucional.
4.4.1 Limitações do PCD reformador
a) temporais – impede a modificação da CRFB durante determinado período de tempo.
A Constituição de 1824 já possuía essa limitação. Já a CRFB/88 não consagrou esse tipo de limitação.
Obs.: Houve limitação temporal para o poder revisor (art. 3º ADCT).
b) circunstanciais – impede a alteração da CRFB durante situações excepcionais de extrema gravidade.
Art. 60 § 1º CRFB- A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
*Há algum impedimento para alterar CRFB durante estado de calamidade pública?
Não impede, pois não se enquadra no art. 60§1º
c) formais, procedimentais ou processuais ou implícitas – Uma vez que a CRFB estabelece o procedimento a ser estabelecido, ela está proibindo que seja feito de outra forma. Classificam-se em:
c.1 subjetivas – relaciona-se àquele que poderá tomar a iniciativa. O art. 61 da CRFB traz a regra geral:
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
O Presidente só pode participar do processo de elaboração da emenda na sua iniciativa, como um dos legitimados.
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
Não há previsão expressa de iniciativa popular para emenda[1]. Contudo, há dois posicionamentos acerca do tema:
1ª corrente – é possível a iniciativa, sob o argumento de que deve ser feita uma interpretação sistemática da CRFB - analogia legis.[2] (José Afonso)
2ª corrente – não é possível, uma vez que a regra de iniciativa para as emendas é excepcional. Assim, a interpretação deverá ser restritiva. (defendida pela maioria da doutrina).
Obs.: A CRFB não estabeleceu a Casa iniciadora obrigatória no processo de emenda. Assim, a discussão e votação da proposta de emenda pode ser iniciada em qualquer das Casas.
Obs.: Também não estabeleceu a iniciativa reservada. Então, em se tratando de emenda, será sempre concorrente.
c.2 objetivas – estão ligadas a outras formalidades.
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem[3].
§5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. (princípio da irrepetibilidade do projeto)
Art. 62
§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo
Obs.: no processo de emendas, a 2ª Casa recebe o texto aprovado na Casa anterior e o aprecia como novo, com ampla liberdade de alteração. Se efetuar alterações substanciais, o texto retornará para a 1ª Casa, mas não para simples apreciação de emendas; esta apreciará todo o novo texto recebido da 2ª Casa. Se a 1ª Casa modificar novamente o texto, ele mais uma vez será remetido à 2ª Casa, e assim por diante, até que a matéria tenha recebido votos favoráveis de, pelo menos, 3/5 dos membros de ambas as Casas, em dois turnos de votação.
Obs.: Ocorrendo, na votação pela 2ª Casa, aprovação, sem modificação substancial, de apenas uma parte da proposta de emenda provada na 1ª Casa, esta parte aprovada em ambas as Casas é promulgada sem que haja retorno à Casa Iniciadora, desde que a parte suprimida do texto pela 2ª Casa seja autônoma em relação à parte aprovada.
Obs.: A rejeição do substitutivo (apresentado pelo Relator) não obsta reapreciação da matéria constante da proposta originariamente apresentada, não sendo caso de incidência da vedação prevista no art. 60, §5º da CRFB.
*MP rejeitada em determinado ano poderá ser reeditada no mesmo ano (C)
Sessão legislativa não é = ano. A sessão só inicia em 2 de fevereiro. E pode haver convocação extraordinária em janeiro, o qual não coincide com a sessão que irá iniciar.
Art. 67. A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.
Obs.: Legislatura = 4 anos ou 4 sessões legislativas (art. 57). 01 sessão legislativa = 2 períodos legislativos:
Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro. (sessão ordinária)
d) materiais ou substanciais – podem ser expressas ou implícitas.
Possui as seguintes finalidades:
- preservar identidade material da CRFB
- proteger institutos e valores essenciais
- assegurar a continuidade do processo democrático
d.1 expressas:
Art. 60 § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
Ø De acordo com o STF, as cláusulas pétreas não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina, mas apenas a proteção de seu núcleo essencial.
*De acordo com voto do Ministro do STF, forma federativa do Estado é princípio intangível (C)
Ø De acordo com o STF, o princípio da imunidade tributária recíproca também é cláusula pétrea.
*O voto obrigatório é cláusula pétrea?
Não.
IV – Direitos e garantias individuais
O Título II da CRFB consagra os direitos e garantias fundamentais (gênero). Nele estão compreendidos os direitos individuais, coletivos, sociais, de nacionalidade e políticos.
Os direitos e garantias individuais estão, em regra, no art. 5º CRFB.
Ø De acordo com o STF, apesar de elencados sistematicamente no art. 5º, os direitos e garantias individuais não se restringem a ele. Encontram-se espalhados por todo o texto constitucional. São eles:
- Princípio da anterioridade eleitoral (art. 16), pois se trata de uma garantia individual do cidadão eleitor.
- Princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b), pois se trata de uma garantia individual do cidadão contribuinte.
Obs.: Direito adquirido – deve ser analisado em face de uma nova CRFB ou em face de uma emenda: em relação à nova Constituição, é pacífico no STF que não há direito adquirido em face de uma nova Constituição (o PC originário não possui limitações no plano jurídico). O STF faz distinção entre:
- retroatividade mínima: atinge efeitos futuros de atos passados.
- retroatividade média: atinge prestações vencidas e não pagas.
- retroatividade máxima: atinge atos consolidados no passado.
As retroatividades médias e máximas devem está expressas na CRFB. O art.231, §6º possui retroatividade máxima:
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.
Há dois posicionamentos na doutrina quanto à violação do direito adquirido, por meio de emendas. O dispositivo que consagra tal direito:
Art. 5º XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
1ª corrente) O que a lei veda é que LEI não pode violar o direito adquirido (lei em sentido estrito: LO e LC), e não as emendas. Então, a vedação do art. 5º só se dirige ao legislador infraconstitucional. (Daniel Sarmento e Paulo Modesto)
2ª corrente)* A lei deve ser interpretada em sentido amplo, como um ato normativo qualquer. A limitação seria aplicada tanto ao legislador ordinário, como ao constituinte. É o entendimento mais adequado, em razão de consagrar o princípio da segurança jurídica[4].
d.2 implícitas:
- O próprio art. 60 da CRFB (Paulo Bonavides e José Afonso).
A dupla revisão não é admitida pela maioria da doutrina brasileira:
Ex.: Governo quer implantar reforma política, mas não possui quórum de 3/5. Então, propõe PEC para modificar para maioria absoluta e, em seguida, propõe outra PEC alterando a CRFB.
- Direitos sociais: Paulo Bonavides, em argumento contrário, defende que os direitos sociais são pressupostos elementares para o exercício dos direitos de liberdade.
- De acordo com uma parcela da doutrina, todos os direitos fundamentais são cláusulas pétreas (no STF, entendimento isolado do Min. Carlos Velloso).
- Sistema presidencialista e forma republicana de governo. Segundo Ivo Dantas, após o plebiscito de 1993, ter-se-iam tornado cláusula pétrea.
Art. 2º. ADCT No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País
4.4.2 Limitações do PCD revisor
Art. 3º. ADCT. A revisão constitucional será realizada após cinco anos (limitação temporal), contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta (limitação formal) dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
Obs.: sessão unicameral = Os votos são dados pelos congressistas, ou seja, somando votos dos deputados e senadores.
Sessão conjunta = os votos são contabilizados separados, em cada Casa. Devem ser maioria na CD e no Senado.
Possui as características: procedimento simplificado, tempo certo para realização e processo único
Uma vez concretizada a revisão constitucional nos termos do art. 3º da ADCT, não é legítimo ao poder constituinte criar, por meio de emenda, nova hipótese de procedimento simplificado de revisão, distinto daquele estabelecido no art. 60.
[1] 1ª fase de concurso
[2] Analogia iuris- quando se aplica um princípio geral
[3] Magistratura - MG
[4] Juiz-RS
[1] Magistratura
[2] O que é o Terceiro Estado?
[3] cespe
[4] MPF
[5] É controle concreto e concentrado de constitucionalidade
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