1. INTRODUÇÃO
Todo contrato que a Administração celebra é contrato administrativo? Não. Se ele é regido pelo direito privado ele é chamado de Contrato da Administração, mas se é regido pelo direito público é chamado de Contrato Administrativo.
1.2. CONCEITO
É um negócio, um vínculo jurídico entre um sujeito ativo e passivo que se comprometem a uma prestação e uma contraprestação para a satisfação do interesse público, estando sujeito ao regime público.
2. CARACTERÍSTICAS
a) Participação da administração pública
O que marca o contrato administrativo é a presença da administração como parte.
b) Formal
O contrato administrativo possui formalidades específicas; deve ser escrito, por exemplo.
c) Consensual
Contrato consensual é aquele que se aperfeiçoa pela manifestação de vontade, ao contrário do contrato real é aquele que se aperfeiçoa com a entrega do bem.
d) Comutativo
Possui prestação e contraprestação equivalentes e predeterminadas, o que é diferente do contrato aleatório.
e) Personalíssimo
Leva em consideração as qualidades do contratado.
Ex.: A empresa X ganhou uma licitação para fazer o transporte de servidores de um ente. Pode a empresa X sub-contratar a empresa Y?
A despeito de a Lei permitir, a doutrina brasileira não “vê com bons olhos” a subcontratação. Na maioria das vezes, constitui uma fraude ao dever de licitar.
Requisitos para que haja a subcontratação:
- Deve está prevista no edital;
- Deve ser parcial;
- Anuência da administração;
- Atender as condições da licitação (habilitação)
f) Contrato de adesão
Não há discussão acerca das cláusulas contratuais. A Administração é quem define as regras do contrato.
3. FORMALIDADES
a) Exigência de licitação prévia
Em regra, é exigida a licitação, salvo em casos excepcionais (dispensa e inexigibilidade). Nesses casos, haverá um processo de justificação:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
b) Por escrito
Em regra, o contrato deve ser escrito. Excepcionalmente, é possível contrato verbal:
Art. 60
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.
O instrumento de contrato é o documento que irá estabelecer as minúcias da relação, o qual poderá ser obrigatório ou facultativo:
Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
Será facultativo quando o valor do contrato for correspondente à modalidade convite, desde que seja possível realizar de outra maneira.
Obs.: A forma do ato administrativo é, em regra, vinculada. Contudo, a lei pode estabelecer que a forma seja discricionária, como na hipótese presente em que a administração pode escolher entre a carta-convite, nota de empenho etc.
É possível contrato verbal quando for de pronta entrega, pronto pagamento e até 4 mil reais – art. 60, §ú.
c) Publicação
Contrato não publicado é válido, uma vez que a publicação é condição de eficácia. Somente a partir da publicação terá eficácia. A publicação é responsabilidade, obrigação da administração, sendo feita por meio de um extrato do contrato. A partir da assinatura, a publicação deve ocorrer em 20 dias, não podendo ultrapassar o 5º dia útil do mês subseqüente a sua assinatura. Ex: assinatura dia 25/06 – data de publicação: 5º dia ÚTIL.
O que é publicado é um extrato do contrato, um resumo.
Prazo de publicação da lei: não pode ultrapassar o prazo de 20 dias para publicar.
Art. 61
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
4. CLÁUSULAS NECESSÁRIAS
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;
VIII - os casos de rescisão;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
A minuta do contrato deve está anexa ao edital.
As condições da habilitação devem ser mantidas durante toda a execução do contrato (irão assegurar o cumprimento do contrato). Por se tratar de uma cláusula necessária, caso seja descumprida, a administração poderá rescindi-la, por inadimplência.
5. GARANTIA
Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, PODERÁ ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.
Esse “pode” é poder-dever,é obrigação, ou mera faculdade, uma liberalidade? Enquanto a lei 8666/93 estabelece uma faculdade, a doutrina entende que se trata de um poder-dever. Prevalece na doutrina majoritária que é um poder-dever, é uma obrigação.
Já caiu no concurso o artigo, ou seja, que pode, como faculdade – a lei diz que é faculdade. Verifique se existe uma alternativa melhor. O candidato tem que estar atento as pegadinhas.
O contratado tem a possibilidade de optar por uma das formas da garantia prevista na lei:
§ 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária.
§ 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a CINCO por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo.
§ 3o Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até DEZ por cento do valor do contrato.
§ 4o A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.
A lei traz uma exceção, que a garantia pode chegar em até 10% do valor do contrato, no §3º. Essa hipótese é a que mais cai em concursos.
6. DURAÇÃO DO CONTRATO
É cláusula necessária, e tem que está prevista no contrato. Todo contrato administrativo deve ter prazo determinado, tendo como limite a duração do crédito orçamentário[1]. Pois tem que separar os créditos orçamentários, destinado bancar a realização do contrato.
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.
Excepcionalmente, a lei admite que o contrato tenha um prazo maior:
- Se o seu objeto estiver previsto no PPA- Plano Pluri Anual (metas e ações de governo para os 4 anos);[2]
- Nos serviços de prestação contínua, a duração será de, no máximo, 60 meses, desde que ocorra uma redução de preço, um desconto.
Ex.: serviço de segurança, serviços gerais, merenda escolar, coleta de lixo.
Ressalte-se que, nessa opção, quanto maior o prazo, menor o preço.
Além disso, em caso de excepcional interesse público, é possível a prorrogação do contrato por mais 12 meses, desde que devidamente justificado.
- Aluguel de equipamentos e programas de informática: prazo diferenciado: limite máximo de 48 meses
Quando se fala em concessão ou permissão de serviço público, o prazo será disciplinado pela lei específica do serviço. Assim, apesar de não respeitar o ar. 57, deve ter prazo determinado.
Ex.: Há lei que prevê 45 anos.
Caso não haja desembolso pela Administração, deve ter prazo determinado, mas não se limita ao prazo do crédito orçamentário.
Exceção: Se o objeto estiver no PPA, poderá ter uma duração maior, no prazo máximo do PPA, ou seja, 4 anos.
Art. 165, e seg CF
7. CLÁUSULAS EXORBITANTES
É aquela que extrapola o comum dos contratos. É aquela que não existe em contrato comum, sob pena de configurar cláusula abusiva.
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
- Inciso III: A suspensão de contratar apenas atinge o ente que aplicou a sanção e terá o prazo máximo de 2 anos.
- Inciso IV: A declaração de inidoneidade (prazo máximo de 2 anos) impede que contrate com TODA administração pública. Muito mais grave que a suspensão. Para que a empresa volte a ser idônea, deverá ser reabilitada. Para tanto, deverá indenizar os prejuízos causados à Administração.
A lei não prevê qual a sanção que deverá ser aplicada pelo administrador, ficando ao seu critério, devendo observar, no entanto, os princípios constitucionais (razoabilidade e proporcionalidade).
Ex.: serviço de coleta de lixo está sendo prestado de forma ineficiente. A administração poderá extinguir o contrato, desde que inaugure processo administrativo, sob o crivo do contraditório. Enquanto o processo tramita, a Administração poderá ocupar provisoriamente os bens da empresa.
- Ocupação provisória de bens (art. 58, V)
É possível quando a empresa não está executando bem o contrato. Ocorre durante o processo administrativo, enquanto se decide a apuração do contrato.
Caso haja a rescisão do contrato, a Administração poderá adquirir os bens ocupados provisoriamente por meio da reversão. Ressalte-se que a ocupação e a reversão atingem os bens essenciais a continuidade do serviço e deve haver indenização.
- Exceptio non adimplet contractus
Quando a Administração descumpre o contrato, o contratado deverá prestar o serviço durante 90 dias. Passado esse prazo, aplica-se o instituto. NÃO SE TRATA DE CLÁUSULA EXORBITANTE – doutrina mais moderna, desde 1993. Só Helly Meireles ainda aceita. Mas na maioria dos concursos segue a doutrina moderna.
Ressalte-se que não se trata de cláusula exorbitante, apesar de ter uma aplicação diferenciada, em razão do princípio da continuidade.
- Alteração contratual
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração (cláusula exorbitante):
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
- Modificação UNILATERAL – pela Administração, conforme as duas hipóteses da lei:
a) MODIFICAR ESPECIFICAÇÕES DE PROJETOS
Ex.: construção de escola. Durante execução, a administração percebe que o piso não era adequado. (alteração qualitativa) Não mexe com a quantidade.
b) Modificar valor contratual (objeto)
Ex.: Administração contrata a compra de canetas e percebe que precisará de uma quantidade maior. (alteração quantitativa).
Obs.: Não é possível a alteração da natureza do objeto.
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 3o Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1o deste artigo.
§ 4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.
§ 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
Obras, serviços ou compras - acréscimos ou supressões – 25% 
Reforma de edifício ou equipamento – acréscimos – 50%- Modificação BILATERAL
Não é cláusula exorbitante. Alterações:
- O REGIME DE EXECUÇÃO, o qual se refere à forma de se executar o contrato.
- Forma de pagamento
Obs.: É proibido pagar antes do recebimento
- Substituição da garantia(é o contratado, mas ambos em acordo , podem substituir a garantia)
- Manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato
Obs.: se a empresa apresentou um valor na licitação não pode, nada mudando faticamente, requerera alteração do contrato. Isso evita que as empresas dêem lances baixos e depois requeiram o aumento do valor do valor do contrato.
Deve haver, portanto, um fato novo, imprevisto, imprevisível e que acarrete a onerosidade excessiva para uma das partes.
TEORIA DA IMPREVISÃO.
Quando acarreta alteração no valor, quando não foi previsto, denomina-se recomposição de preços[5]. Se houve a previsão, reajustamento de preços.
o Fato do príncipe
Atinge o contrato de forma indireta e reflexa.
Ex.: Administração contrata empresa de coleta de lixo. Após o contrato, há um aumento do ISS, onerando, indiretamente, o serviço prestado pela Empresa.
o Fato da administração
É a atuação do poder público específica, que atingirá diretamente o contrato.
Ex.: Administração contrata empresa para construir um viaduto. No entanto, será necessária a desapropriação de uma área. Se a administração nega a desapropriação, será inviável a execução do contrato.
o Interferências imprevistas
São situações que já existiam ao tempo da celebração do contrato, todavia, apenas podem ser descobertos quando da execução.
Ex.: descoberta de um subsolo rochoso que impede ou dificulta a realização de uma obra.
o Caso fortuito ou força maior
8. EXTINÇÃO
a) Conclusão do objeto
Concluir a obra ou vencimento do prazo.
b) Rescisão
b.1 Rescisão administrativa
É feita de forma unilateral, em razão de interesse público. É cabível indenização pelos prejuízos causados.
Se a empresa descumpre cláusula contratual, a administração pode rescindir unilateralmente. Quando se tratar de concessão, denomina-se caducidade. No caso de descumprimento de cláusula, a empresa é que irá indenizar.
Encampação interesse público
Caducidade descumprimento de cláusula contratualb.2 Rescisão judicial
O contratado, caso pretenda a rescisão, deverá fazê-la pela via judicial. Ressalte-se que, caso a Administração concorde, poderá ocorrer de forma amigável (rescisão amigável).
b.3 Rescisão de pleno direito
Ocorre em razão de circunstâncias estranhas a vontade das partes.
Ex.: falecimento, incapacidade civil.
c) Anulação
Quando o contrato é ilegal
Obs.: ler art. 6º - conceitos
Próxima aula – ler - serviços públicos (lei 8987/95, lei 11.079/04, art. 175 CRFB)
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