Desde Aristóteles, por volta do ano 340 a.c. se sabe que aquele que exerce o poder dentro de uma determinada comunidade exerce as seguintes funções:
· Cria a norma geral [regra de conduta]
· Aplica a norma geral [aplica ao caso concreto]
· Resolve os conflitos de interesse dessa regra de conduta
Nesse período, um único ser exercia todas essas atribuições.
1690 à John Lock [inglês] escreveu um livro [o 2º tratado de Direito Civil] para se evitar o arbítrio das funções que devem ser desempenhadas por órgãos separados.
1748 à Montesquieu – Livro “O Espírito das Leis” à reagindo contra o absolutismo que existia na França [ele dizia que tudo estaria perdido se o mesmo homem ou se o mesmo corpo de homens exercesse essas 3 funções]. Cada função deveria ser exercida por um órgão distinto. A divisão orgânica de Montesquieu deve ser entendida de acordo com aquele momento histórico. A divisão orgânica de Montesquieu é contrária ao absolutismo.
A interpretação constitucionalmente adequada de acordo com Montesquieu é que as mudanças sociais devem ser levadas em consideração.
Não é correto usar essa teoria tripartite de Montesquieu porque o poder é uno [indivisível]; esse poder recebe o nome de soberania popular [povo]. Apesar de esse poder ser indivisível, ele se manifesta através de órgãos independentes: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário.
Portanto, quando o Legislativo se manifesta é o Estado que está se manifestando, assim como quando o Executivo e o Judiciário se manifestam.
Apenas a CF de 1824 não adotou a divisão de Montesquieu, que usou o poder moderador de Benjamin Constant.
1987 à em 1º.02.1987 se iniciou os trabalhos da Constituinte.
Art. 2º, CF/88 – são poderes da União, independentes e harmônicos entre si o Executivo, o Legislativo e o Judiciário.
Independência não quer dizer hipertrofia [super poder], quer dizer controle específico, nenhum poder é superior ao outro [sistema de freios e contrapesos].
Exerce 2 atribuições que são precípuas [primárias]:
· Inova a ordem pública [Art. 59, CF/88]
· Fiscaliza.
Liberdade de ação, o cidadão pode fazer tudo o que a lei não proíbe. O Poder Legislativo limita a noção de liberdade de ação. Nele estão os representantes que são eleitos democraticamente. A CF/88 exige para limitar a liberdade de ação que uma lei seja criada em obediência à CF/88.
Estar de acordo com a CF/88 significa estar de acordo com o devido processo legislativo constitucional; a lei deve ser formalmente constitucional [vigente] e materialmente constitucional [válida].
O Poder Legislativo como fiscal:
· Fiscalização político-administrativa [Art. 59, CF/88] – comissões – exercem atribuições político-administrativa.
· Fiscalização econômico-financeira [arts. 70 a 75, CF/88] – tribunal de contas – fiscalização econômico-financeira.
Ao lado dessas 2 atribuições primárias o Poder Legislativo desempenha de maneira secundária:
· Legislativo julga [Art. 52, § único, CF/88]
· Legislativo administra [Art. 51, IV e Art. 52, XIII, CF/88]
Aplica a lei ao caso concreto administrando a coisa pública [função precípua].
Desenvolve outras duas atribuições de forma secundária:
· Executivo julga. Ex: processo administrativo disciplinar, processo administrativo tributário, concurso público.
· Executivo legisla – inova a ordem jurídica. Ex: medida provisória, decreto.
O Poder Executivo concretiza a abstração da lei.
O Poder Judiciário aplica a lei ao caso concreto substituindo a vontade das partes resolvendo o conflito de forma definitiva [o juiz é a boca inerte que fala o que está escrito na lei – Montesquieu – ele não pode fugir da lei]. É a sua atribuição precípua.
O Poder Judiciário defende e busca a concretização dos direitos fundamentais.
Faz o controle de constitucionalidade, defende a força normativa da CF/88 [a CF/88 precisa ser obedecida, é uma norma jurídica super imperativa].
Resolve os conflitos entre os demais poderes [sobretudo o STF, que em determinados momentos funciona quase como um poder moderador].
STF funciona como legislador judicial [Súmula vinculantes, sentença aditivas, mandado de injunção].
1748 à na França, os juízes faziam parte do 2º Estado. O juiz retirava o sentido da lei, hoje, além disso, ele dá novo sentido à lei, sendo a CF/88 o limite.
Atribuições atípicas do Poder Judiciário:
· Administra [autogoverno dos tribunais]
· Inova a ordem jurídica [regimento interno dos tribunais.
O Legislativo surge após a Rev. Francesa em 1789; surge o estado liberal, é um estado garantidor [séc. 18 é o século do fortalecimento do legislativo].
No século 20, surge o estado social que além de garantidor é prestador [é o século do Poder Executivo].
Séc. 21 – estado constitucional democrático de direito à estado transformador [força do judiciário]. Judicialização das políticas públicas, ativismo judicial, super Cortes Constitucionais.
A CF/88 é prolixa, analítica, semântica.
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