Resumão 2 Licitações

Esse é um resumão de uma aula que eu assisti do Professor Fabrício Bolzan de Direito administrativo pelo LFG - muito bom para aquelas repassadas de véspera!

LICITAÇÕES

            Peculiaridades das Modalidades

            1) Concorrência (art. 22 §1º da Lei 8666/93): é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar (em regra), comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. Fases:

            a) Habilitação

            b) Julgamento das Propostas

           

            A inversão dessas fase é uma exceção, ela pode ocorrer no contrato de concessão de serviço público e na parceria público-privada.

            A Concorrência é obrigatória nas Concessões de Serviço Público e nas Parcerias Público-Privadas (PPP´s), Concessão de Direito Real de Uso, Obras ou Serviços de Engenharia acima de 1,5 milhão de reais e Compras e demais serviços acima de 650 mil reais.

            2) Tomada de Preços (art. 22 §2º): é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados (habilitação preliminar) ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

            3) Convite: é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

            Art. 22 § 7o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no §3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

            A modalidade Convite também pode ser realizada com mais de 3 participantes, porém, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado (que não foi convidado anteriormente, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações (art. 22 §6º).

            O instrumento convocatório no convite é a Carta-Convite, não há a necessidade de publicação da imprensa oficial, já que basta afixar a Carta-Convite em local apropriado.

            4) Concurso (art. 22 §4º): é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias (ex.: elaboração de projeto para construção de uma biblioteca na cidade; quem elaborar uma vacina para gripe suína). Este não é Concurso Público para contratação de pessoal.

            Os critérios objetivos de julgamento (menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta), não serão utilizados na modalidade Concurso, serão outros critérios.

            5) Leilão: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis (não é sucata, ex.: telefone de disco que não serve mais para a administração ou uma máquina de escrever) para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados (ex.: Bens do Abadia), ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19 (ocorre quando o bem imóvel foi adquirido pela administração ou por dação em pagamento ou por procedimento judicial, a regra é que ocorra Concorrência), a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

            É cabível para alienação de Bens Móveis de até 650 mil reais, se for acima deste valor deverá ser feita a Concorrência (art. 17 da Lei 8666/93).

            6) Pregão (Lei 10520/2002): tem por objetivo a aquisição de bens ou serviços comuns, são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital por meio de especificações usuais no mercado (bens e serviços não complexos; ex.: aquisição de material de expediente). Esta modalidade de licitação é vedada para Obras Públicas, por conta da complexidade dessas obras.

            7) Consulta: modalidade exclusiva de Agências Reguladoras, é regida pela Lei 9986/00, envolve bens e serviços não-comuns excetuados os serviços e obras de engenharia. Os licitantes serão pelo menos 5 pessoas físicas ou jurídicas de elevada qualificação. O júri que decide nesta modalidade é composto de no mínimo 3 pessoas de elevada qualificação profissional e moral (podem ser servidores ou não da agência reguladora).

            Fases da Concorrência

1.                  Internas

1.1  Autorização para licitar

1.2  Definição do objeto a ser licitado

1.3  Definição de recursos financeiros para realizar a licitação

2.                  Externas

2.1  Publicação do edital: visa tornar pública a intenção da administração pública contratar; convocar aqueles que querem contratar com a administração.

            Prazo de publicação em relação a apresentação das propostas ou da realização do evento:

–                    Concorrência: se o critério de julgamento for melhor técnica ou técnica e preço, o prazo será de 45 dias. Mas será com antecedência de 30 dias se o critério de julgamento for o de menor preço.

–                    Tomada de Preço: será igual a 30 dias de antecedência se os critérios de julgamento forem melhor técnica ou técnica e preço e será de 15 dias se o critério de julgamento for o de menor preço.

–                    Convite: o prazo será de 5 dias úteis para fixar a Carta-Convite em local adequado.

–                    Concurso: publicar o edital com uma antecedência de 45 dias corridos

–                    Leilão: 15 dias corridos.

–                    Pregão: 8 dias úteis

            Licitante pode impugnar o edital em um prazo de até 2 dias antes da abertura dos envelopes de habilitação. Qualquer cidadão também poderia impugnar o edital no prazo de até 5 dias úteis a abertura dos envelopes de habilitação.

2.2              Habilitação: os documentos que poderão ser exigidos nos termos do art. 28 da Lei 8666/93: identidade, registro comercial, etc. Também serão exigidos documentos que comprovem a habilitação técnica.

2.3              Qualificação Econômico-Financeira (art. 31 da Lei 8666/93): balanço patrimonial da empresa.

2.4              Regularidade Fiscal (art. 29 da Lei 8666/93): CPF, CNPJ e estar em dia com dívidas tributárias.

2.5              Cumprimento em relação às regras sobre trabalho do menor (art. 7º, XXXIII da CF).

            3. Julgamento e Qualificação das propostas: ele é feito por uma comissão que pode ser permanente de licitação ou direcionada a uma licitação somente.

            Essas Comissões serão compostas de no mínimo 3 membros, sendo 2 do quadro de servidores estáveis da administração.

            Exceções:

            a) No caso do Convite em que existe exiguidade de pessoal é possível substituir a comissão por um só servidor.

            b) Concurso: pode ser não servidor

            c) Leilão: será feito por leiloeiro oficial

            Art. 48 §3º da Lei 8666/93 – Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

            4. Homologação: a autoridade competente irá analisar a regularidade do procedimento licitatório, constatado o vício de legalidade o procedimento será anulado, porém constatada a inconveniência ou a inoportunidade da licitação o procedimento será revogado.

            5. Adjudicação: quando o objeto do certame será entregue ao vencedor.

            Fases do Pregão (presencial)

1.                  Publicação do Edital

2.                  Apresentação / Julgamento / Classificação das Propostas

2.1 Competições (critério de menor valor):  A: 100 mil; B: 102 mil; C: 105 mil; D: 110 mil; E: 120 mil.

É selecionada a proposta de menor valor e aquelas que excederem em até 10 % a menor proposta, se não existirem 3 propostas dentro dessa margem de 10% serão selecionadas as 3 melhores propostas, ainda que acima do limite citado e dá-se início a nova competição. A segunda competição tem por objetivo que uma empresa que inicialmente não deu o menor preço oferecer na segunda competição um melhor preço.

3.                  Habilitação: ela está invertida em relação às outras modalidades, no Pregão esta inversão é obrigatória. A vantagem é a celeridade no procedimento licitatório, porque será analisada a documentação de somente uma empresa.

4.                  Adjudicação ao vencedor: ela se inverte com a homologação.

5.                  Homologação

            Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (LC nº 123/2006)

            Art. 42 - A comprovação da regularidade fiscal será exigida apenas no momento da assinatura do contrato.

            Art. 43 – A documentação exigida deverá ser apresentada, mesmo que apresente alguma restrição. É necessário assegurar o prazo de 2 dias úteis, prorrogáveis por igual período para a regularização da documentação. O termo inicial é o momento em que ele for declarado vencedor da licitação.

            Art. 44 Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para microempresas e empresas de pequeno porte, entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% superiores a proposta mais bem classificada.

            Se a licitação for na modalidade Pregão, o percentual será de até 5% superior a melhor proposta para se considerar como empatada a proposta.

                            Direito Administrativo – Fabrício Bolzan   24/05/2010

           

            CONTRATO ADMINISTRATIVO

            Ajuste firmado pela administração sem o particular ou outra entidade administrativa, com o objetivo de satisfazer o interesse público pelas condições estabelecidas pela própria administração.

            É diferente de Contrato da Administração, este é gênero do qual o Contrato Administrativo é espécie, tanto um quanto o outro podem ser de Regime Jurídico de Direito Público (regra) ou Privado (exceção; ex.: contrato de locação).

            Características

            1. Administração atua como Administração: atua se valendo das prerrogativas que possui para satisfazer o interesse público.

            Prerrogativas: são as cláusulas exorbitantes (ex.: alteração unilateral do contrato administrativo).

           

            2. Finalidade Pública da Contratação

            3. Formalismo: segue o princípio da liberdade ou da solenidade das formas, ou seja, a forma mais solene que existe é a Escrita.

            Art. 60 P. Único da Lei 8666/93 - O Contrato Verbal com a Administração é nulo e de nenhum efeito, salvo o de pequenas compras, pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 4 mil reais.

            Instrumento de Contrato (art. 62 da Lei 8666/93) : é obrigatório nos casos de concorrência e tomada de preços, bem como, nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, será facultativo nos demais, tais como: carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

            4. Contrato de Adesão: a administração é quem estabelece todas as cláusulas do contrato administrativo, portanto, cabe ao particular aderir ou não aderir.

            Art. 62 § 1o  A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.

            5. Natureza Jurídica: “Intuitu Personae” – é a natureza de pessoalidade do contrato administrativo.

            Em regra, é vedada a Subcontratação, é o vencedor contratando um terceiro para realizar o objeto da licitação.

            Exceção: a Subcontratação será possível apenas de parcela do objeto licitado, desde que admitida no edital de licitação e expressamente autorizada no contrato pela Administração.

            6. Cláusulas Exorbitantes: são aquelas que exorbitam o direito comum, ou seja, seriam consideradas nulas nos contratos privados.

            6.1 Exigência de Garantia: a administração pode exigir garantia do contratado para assegurar a execução do contrato. É uma faculdade da administração e não uma obrigação (art. 56 da Lei 8666/93), porém, se ela resolver exigir, esta cláusula terá que estar prevista no edital.

            Caberá ao contratado optar por uma das modalidades de garantia: Caução em dinheiro ou Títulos da Dívida Pública, Seguro-Garantia ou Fiança Bancária.

            Em regra, o percentual da garantia é de 5% do valor do contrato, podendo chegar a 10% no contrato de grande vulto com complexidade técnica e riscos financeiros.

            6.2 Alteração Unilateral do Contrato pela Administração: terá que motivar e satisfazer de alguma forma o interesse público. Quando a administração altera unilateralmente, só poderá fazê-lo em relação às cláusulas regulamentares ou de serviço, são aquelas que envolvem o objeto ou a forma de execução do contrato. A administração não pode alterar, sem a concordância da outra parte, as cláusulas econômico-financeiras. (monetárias).

            Art. 65 § 1o  O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

            É direito do contratado a manutenção do equilíbrio econômico financeiro, é a manutenção da relação de adequação entre o objeto e o preço durante toda a execução do contrato.

            6.3 Rescisão Unilateral do Contrato pela Administração: é uma rescisão direta, sem a necessidade de autorização do Poder Judiciário. É obrigação conferir o direito de Contraditório e Ampla Defesa ao contratado. Hipóteses de Rescisão (art. 78 da lei 8666/93): geralmente se resumem a inadimplemento total ou parcial do particular contratado.

            OBS.: No contrato de serviços públicos não precisa de autorização do Poder Judiciário, mas tem que haver Contraditório e Ampla Defesa para contratado.

            6.4 Poder de Fiscalização da Administração: A Administração tem o Poder-Dever de fiscalizar o contrato administrativo. A fiscalização ou a falha nela não exclui ou reduz a responsabilidade do contratado.

            Art. 71 §1º da Lei 8666/93 –  O inadimplemento do contratado em relação aos encargos trabalhistas, ficais ou comerciais não transfere à administração a responsabilidade pelo seu pagamento. No tocante aos encargos previdenciários, a administração responde solidariamente (em condição de igualdade com o contratado).

            Súmula 331 do TST – A Administração tem responsabilidade subsidiária (depois de comprovar o exaurimento do patrimônio do empregador) pelos encargos trabalhistas (ex.: o dono da empresa de segurança que trabalha no prédio da administração não pagou os encargos trabalhistas, se o dono da empresa não tiver como pagar esses encargos, a administração responde subsidiariamente). Esta súmula está sendo bastante contestada, já que é contra legem, por isso, será analisada pelo STF.

            6.5  Restrição a exceção do contrato não cumprido: só será possível o contratado deixar de cumprir com a sua parte, quando o atraso no pagamento da administração for superior a 90 dias (art. 78, XV da Lei 8666/93).

           

            6.6 Imposição Direta de penalidades administrativas pela administração: sem a necessidade de autorização do Poder Judiciário (art. 87 da Lei 8666/93 – espécies de pena: advertência, multa, suspensão temporária de participar em licitação, impedimento de contratar com a administração por no máximo 2 anos, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública).

            Extinção do Contrato Administrativo (hipóteses):

            1. Conclusão do objeto

            2. Termo Contratual: término do prazo

            3. Anulação: diante de uma ilegalidade

            OBS.: Em regra, a anulação do contrato administrativo ou da licitação não gera o direito de indenizar, salvo, pelo que o contratado já houver executado e por outros prejuízos regularmente comprovados, desde que o particular não tenha dado causa a ilegalidade.

            4. Revogação: inconveniência ou inoportunidade

           

            5. Rescisão Contratual

5.1              Rescisão Administrativa: é aquela rescisão unilateral celebrada pela Administração

5.2              Rescisão Amigável: é aquela consensual entre as partes.

5.3              Rescisão Judicial: ocorre a pedido do particular contratado em razão do inadimplemento da administração.

5.4              Rescisão de pleno direito: decorre de fato estranho a vontade das partes (ex.: morte do contratado).

            Prazo do Contrato Administrativo na Lei 8666/93

            Art. 57, caput – traz a Regra do prazo: 1 ano.

              

            Exceções:

–                    Aos projetos cujos produtos estejam estabelecidos nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, o contrato poderá durar 4 anos;

–                    Prestação de Serviços contínuos que poderá ser prorrogado por até 60 meses, pode chegar a 72 meses nas hipóteses do §4º do art. 57 da Lei 8666/93, em caráter excepcional, devidamente justificado, mediante autorização da autoridade superior;

–                    Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, o contrato poderá ser prorrogado por até 48 meses.

OBS.: É proibido contrato por prazo indeterminado (art. 57 §3º da Lei 8666/93).

Contrato de Serviço Público: o prazo será proporcional ao capital investido e uma pequena margem de lucro.

            Formas de Inexecução do Contrato Administrativo

            1. Forma Culposa: o contrato deixou de ser executado em razão de dolo ou culpa em sentido estrito de alguma das partes. Consequência: dever de indenizar os prejuízos causados a outra parte.

            2. Inexecução sem Culpa

2.1              Decorre da Teoria da Imprevisão: em razão de fatos supervenientes, imprevisíveis, extraordinários e extra-contratuais, o contrato não pode ser executado (crises financeiras de ordem mundial).

2.2              Fato do Príncipe: é uma determinação estatal geral que afeta indiretamente o contrato administrativo.

2.3              Fato da Administração: há uma ação ou omissão administrativa que afeta diretamente o contrato administrativo (ex.: administração contrata uma empresa para ampliar as linhas do metrô mas não desapropria a área necessária)

2.4              Interferências Imprevistas: são fatos materiais imprevistos existentes desde antes da celebração do contrato, mas só conhecidos durante a sua execução.

2.5              Caso Fortuito / Força Maior: fenômenos da natureza ou condutas humanas que impedem a execução do contrato.

            Execução direta (art. 6º , VII da Lei 8666/93) - a que é feita pelos órgãos e entidades da Administração, pelos próprios meios.

            Execução Indireta (art. 6º, VIII da Lei 8666/93): empreitada por preço global ou por preço unitário, tarefa ou empreitada integral

            No Convênio pode ter o ajuste celebrado entre entidades da administração ou entre elas e particulares e nos Consórcios Públicos, o ajuste é firmado entre entidades políticas.

           

            SERVIÇOS PÚBLICOS

            Conceito: é a atividade material  que a lei ( atribui ao Estado para prestar direta ou indiretamente por um regime de direito público.

            Atividade Material: comodidade, utilidade colocada a disposição da comunidade – ex.: transporte coletivo;

            Lei: administração direta é a titular do serviço público que executa o serviço diretamente ou por meio de particulares.

            Regime de Direito Público: será expressado pelos Princípios específicos que regem a prestação dos serviços públicos.

                               Direito Administrativo – Fabrício Bolzan   31/05/2010

            Classificação de Serviços Públicos

            1) Quanto à Essencialidade

            1.1) Indelegável: é aquele que não pode ser prestado pelo particular

            1.2) Delegável: é aquele que pode ser executado por particulares mediante delegação do Estado.

            2) Quanto ao usuário

            2.1) Individual (“Uti Singuli”): é aquele prestado a usuários determináveis, consegue identificar quem são os usuários deste serviço.

            2.2) Geral (“Uti Universi”): nele não é possível identificar todos os usuários, porque é um serviço prestado à coletividade em geral (ex.: iluminação pública)

            3) Quanto ao objeto

            3.1) Serviço Administrativo: é aquele que atende às necessidades internas da administração (ex.: serviço de imprensa oficial: Diário Oficial).

            3.2) Industrial / Comercial: é aquele que atende necessidades da coletividade na ordem econômica (ex.: serviço de energia elétrica ou telefonia).

            3.3) Social: é aquele que pode ser prestado ao mesmo tempo pelo Estado e pelo particular independentemente de delegação.

            Princípios do Serviço Público (art. 6º da Lei 8987)

            1. Princípio da Eficiência: é prestação, rendimento funcional e perfeição

            2. Princípio da Segurança: visa preservar a integridade física e a vida do usuário no momento da prestação do serviço.

           

            3. Princípio da Regularidade: deverá ser prestado de forma regular, sem atraso.

            4. Princípio da Atualidade: refere-se a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações, conservação, melhoria e expansão do serviço.

           

            5. Princípio da Generalidade ou Universalidade: o serviço deverá ser prestado da forma mais ampla possível para atingir o maior número de usuários sem discriminações infundadas.

           

            6. Princípio da Cortesia na Prestação: o prestador do serviço deverá tratar o usuário com respeito e educação.

            7. Princípio da Modicidade das Tarifas: as tarifas cobradas pela prestação do serviço público devem ser módicas (pequenas), que se deduz em recuperação do capital investido mais uma pequena margem de lucro.

            8. Princípio da Continuidade: segundo ele, o serviço público não pode ser interrompido (ex.: direito de greve de servidor é limitado). Em regra, é possível a interrupção, desde que haja prévio aviso, em razão do inadimplemento do usuário. Exceções: não é possível a interrupção, quando afetar unidades públicas essenciais (ex.: hospital), também não pode interromper, quando afetar interesses inadiáveis da coletividade (ex.: interrupção de energia pública de uma rua ou um bairro, porque isso afeta a segurança pública), também não pode haver interrupção quando estivermos diante de situações excepcionais (ex.: pessoa que vive às custas de um aparelho - respirador – o fundamento é a dignidade da pessoa humana; pessoa que está em situação de miserabilidade).

            Formas de Prestação do Serviço Público

            1. Centralizada: ocorre quando o serviço for prestado por alguma entidade da administração direta que é a titular do serviço público (ex.: município que tem uma frota de ônibus e presta diretamente o transporte coletivo local).

           

            2. Descentralizada: o serviço é prestado por um terceiro, quando ele for integrante da administração indireta, há a Descentralização por Outorga decorrente de lei (ex.: a União presta o serviço postal através de uma Empresa Pública – ECT). Há também a Descentralização por Delegação, nela, o terceiro que presta este serviço é um particular e o vínculo entre o titular e o particular dá-se por meio de um contrato (regra) e excepcionalmente através de Ato (ex.: municipal, transporte coletivo, neste caso o vínculo com o articular advém de contrato administrativo).

            A titularidade do serviço sempre permanece nas mãos da administração direta. Há doutrina que defende que na Descentralização por Outorga transfere-se não apenas a execução do serviço, como também a titularidade para a administração indireta. Na Descentralização por Delegação transfere-se ao particular apenas a execução do serviço.

           

            Regra: Contrato para Concessão ou Permissão de Serviço Público

            Exceção: Ato de Autorização.

            Concessão de Serviço Público (art. 2º, II da Lei 8987/95)

            Tem natureza de Contrato Administrativo, precedido de Licitação.

            É um Contrato Administrativo, por meio do qual, ocorrerá a delegação de um serviço público a um particular (pessoa jurídica ou consórcio de empresas), a Licitação será na modalidade Concorrência por particular, que demonstre capacidade para desempenho do serviço público, por sua conta e risco.

            Art. 22 §1º – Fases da Concorrência

            1. Fase da Habilitação

            2. Fase de Classificação ou Julgamento

            Poderá ocorrer a inversão das Fases, ou seja, a Classificação ou Julgamento das propostas vir antes da Habilitação.

            Quando for o caso de Privatização ou Desestatização, simultaneamente com Concessão de Serviço Público, é possível utilizar a modalidade Leilão para vender a estrutura, ações ou quotas e no mesmo ato, conceder o serviço público ao particular.

            Arbitragem (art. 23-A da Lei 8987/95): exemplo de mecanismo privado de resolução de disputas (conflitos).

            A doutrina clássica administrativista não admite Arbitragem no contrato de Serviço Público, porque ele é indisponível. Contudo, prevalece na jurisprudência a possibilidade da Arbitragem no contrato de serviço público, sua fundamentação argumenta de que há lei admitindo essa hipótese.

            Política Tarifária: em regra, a remuneração do particular que presta o serviço por meio de Concessão, decorre da tarifa paga pelos usuários (ex.: passagem do ônibus). Mas existe exceção a essa regra, são as Fontes Alternativas de receita com previsão no edital de licitação e ter por fundamento, a manutenção da modicidade das tarifas.

            Responsabilidade na Concessão de Serviço Público (art. 37 §6º da CF): fala da responsabilidade objetiva do Estado (independe de comprovação), assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casso de dolo ou culpa. STF entendeu em 2009, que a Responsabilidade Objetiva é também um direito do terceiro não-usuário, além de ser dos Usuários.

            Se o particular causa um acidente, há responsabilidade subsidiária do Poder concedente, ou seja, inicialmente responde o particular (concessionário), só responsabilizará o Poder concedente se for comprovado o exaurimento de patrimônio do concessionário. Excludentes de responsabilidade: caso fortuito ou força maior (assalto no interior de coletivos, conduta humana que não tem relação com o serviço de transporte coletivo - STJ), culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

            Culpa Concorrente da vítima não exclui, mas atenua a responsabilidade do prestador (ex.: atropelamento em via férrea).

            Formas de Extinção da Concessão

            Lei 8666/93 – Inadimplemento da Administração ou do Contratado acarreta Rescisão.

            1. Termo Contratual: fim do prazo

            2. Encampação: tem que ter lei autorizativa e prévio pagamento de autorização, ocorre durante o prazo do contrato.

            3. Caducidade ou Decadência: temos a extinção do contrato por requerimento da Administração, em razão de inadimplemento do particular concessionário. Pode por fim diretamente, sem autorização do Poder Judiciário.

            4. Rescisão: quando o inadimplente for o Poder concedente. O concessionário necessita de auxílio do Judiciário. O serviço não poderá ser interrompido ou paralisados até a decisão judicial transitada em julgado.

            5. Anulação (Ilegalidade)

            6. Falência ou Extinção da Concessionária (Pessoa Jurídica)

            7. Falecimento ou Incapacidade do titular no caso de empresa individual.

            A Reversão e a Assunção não são formas de Extinção, são consequências da Extinção do contrato de concessão.

                        Direito Administrativo – Fabricio Bolzan  14/06/2010

            Reversão: é a incorporação pelo Poder Concedente (Poder Público) de bens do concessionário (particular) imprescindíveis para a continuação do serviço público (ex.: Trilhos do trem colocados pela concessionária, após o fim do contrato, serão revertidos ao patrimônio do Poder Público). Bens não-reversíveis: escritório da concessionária, este bem não é imprescindível para a continuação da prestação do serviço público.

            Assunção: nela ocorre a ocupação das instalações e utilização dos equipamentos responsáveis para continuar a prestação do serviço público.

           

            Permissão do Serviço Público (art. 2º, IV da Lei 8987/95)

            Delegação da execução de um serviço público a um particular, que pode ser pessoa física ou jurídica, mediante licitação, que demonstre capacidade para o seu desempenho por sua conta e risco. A Permissão será formalizada através de um Contrato de Adesão, porém, tem um caráter Precário (algo efêmero, pode ser revogado pelo poder público) e é Revogável unilateralmente pelo poder concedente.

            Autorização do Serviço Público

            Ato Administrativo, por meio do qual, o serviço é delegado ao particular (pessoa física ou pessoa jurídica), não são todos os serviços públicos que podem ser autorizados, são eles:

–                    Ato administrativo (pessoa física ou jurídica)

–                    Particular executa

–                    Serviços de Telecomunicações

–                    Serviços de Radiodifusão sonora de sons e imagens

           

X	Concessão	Permissão	Autorização
Objeto	Serviço Público	Serviço Público	Alguns Serviços Públicos
Licitação	Sim (concorrência)	Sim	Não
Particular	Pessoa Jurídica ou Consórcio de empresas	Pessoa Física ou Pessoa Jurídica	Pessoa Física ou Pessoa Jurídica
Natureza	Contrato	Contrato (precário irrevogável)	Ato Administrativo

            Parcerias Público-Privadas

            São uma Concessão Especial, com regras específicas que estão na Lei 11079/06.

            Modalidades de PPP:

            a) Patrocinada: concessão de serviços da lei 8987/95 quando envolver adicionalmente a tarifa contra prestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Além da tarifa paga pelos usuários há um “patrocínio”, em forma de uma contra-prestação pecuniária dada pelo Parceiro Público.

            b) Administrativa: é o contrato de prestação de serviços de que a administração seja usuária direta ou indireta. Ela é Direta quando a entidade é a beneficiária principal e a coletividade a secundária. A administração é usuária Indireta quando a coletividade for a beneficiária principal, neste a remuneração é integralmente paga pelo Poder Público.

           

            Hipóteses de Inviabilidade de PPP´s

            1. Contrato com valor inferior a 20 milhões de reais

            2. Quando o prazo for inferior a 5 anos ou superior a 35 anos (exceção ao art. 57 da Lei 8666/93)

            3. Quando se tratar de objeto único envolvendo fornecimento de mão-de-obra, fornecimento e instalação de equipamentos ou se o objeto único for execução de obra pública, sempre terá que ter ligação com um Serviço Público

            4. Não cabe PPP, diante de atividades exclusivas do Estado (ex.: regulação, jurisdicional, Poder de Polícia).

            RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

            Responsabilidade Extracontratual: é aquela que decorre de uma ação ou omissão lícita ou ilícita que gera um dano a um terceiro (administrado) e em razão disso, surge um dever de indenizar o administrado lesado.

            Evolução Histórica:

            1ª Fase – Irresponsabilidade Estatal: No Estado Absolutista, o rei (representante divino) nunca erraria (“The King can do no Wrong”).

            2ª Fase – Responsabilidade do Estado: O Estado responde de uma forma subjetiva, ou seja, tem que comprovar Dolo ou Culpa, é a coroação da Teoria Civilista. O Estado era responsabilizado desde que identificado o causador do dano.

            3ª Fase – Teorias Publicistas: Fundamentam a Responsabilidade Objetiva do Estado, independe de comprovação de Dolo ou Culpa. Também há a Teoria que fundamenta a Culpa Anônima do Serviço Público, nela não é preciso identificar o causador do dano (“Faute de Service”).

            Art. 37 §6º da CF – Fundamento da Responsabilidade Objetiva do Estado:

            Se o agente se valer da condição de agente público, o Estado é responsável pelos seus atos, não precisa estar no exercício de suas funções (STF).

            A Responsabilidade Objetiva é fundada na Teoria do Risco, modalidades:

            a) Teoria do Risco Administrativo: são admitidas as causas excludentes de responsabilidade.

            b) Teoria do Risco Integral: não são admitidas as causas excludentes de responsabilidade.

            Em razão dos Danos Nucleares, Danos Ambientais, Atentados Terroristas e Situação de Guerra também não é possível falar em causa excludente de responsabilidade, há responsabilidade integral.

            No Brasil, foi admitida a Teoria do Rusco Administrativo (regra)

            1ª Culpa exclusiva da vítima ou do terceiro

            2ª Caso Fortuito ou Força Maior

            Diante de uma Omissão, a Responsabilidade do Estado será Subjetiva.

           

Responsabilidade Objetiva	Responsabilidade Subjetiva
Ação	Omissão
Dano	Dano
Nexo Causal	Nexo Causal

            Morte de detento no interior de carceragem é Responsabilidade Objetiva do Estado (STF e STJ), há ausência do dever de cuidado.

            Casos Especiais:

            a) Responsabilidade do Estado por atos do Poder Legislativo: ocorre quando estivermos diante de leis de efeitos concretos (danos), aqui não há que se falar em generalidade e abstração (ex.: Lei que cria uma reserva florestal é uma lei de efeito concreto porque atinge um grupo determinado de pessoas).

            b) Executivo responde por atos do Poder Legislativo decorrente de leis declaradas inconstitucionais e que tenham causado algum dano ao particular.

            c) Executivo responde por atos do Poder Judiciário: art. 5º, LXXV da CF – O Estado indenizará  condenado por erro do judiciário ou quando a pessoa ficar presa além do tempo fixado na sentença.  Art. 133 do CPC – Responderá por perdas e danos o juiz que no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; ou se recusar, omitir, retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte.

            A maior parte da doutrina administrativista não admite a Denunciação da Lide porque traria novo fundamento jurídico: responsabilidade subjetiva, numa demanda pautada em responsabilidade objetiva. Contudo, para a maior parte dos ministros do TSJ é admitida a Denunciação da Lide mas de forma facultativa e não de forma obrigatória como fala o CPC. Se o Estado não realizar a Denunciação ele poderá exercer o direito de regresso em ação autônoma.

            Prevalece o entendimento no STF, de que não cabe ação direta da vítima em face do agente causador do dano, baseando-se no art. 37 §6º da CF, ele traz uma dupla-garantia, para o administrado lesado de ingressar com uma ação contra devedor solvente. Segundo o STF, quando o art. 37 §6º fala em direito de regresso, ele está garantido ao Agente Público só ser acionado pela Administração.

            Prazo Prescricional para entrar com Ação de Reparação de Danos contra o Estado é de 5 anos (doutrina, jurisprudência do STJ). Fundamentado no Decreto 20910/32 – Corrente Majoritária – adotada em Concursos.

            Há quem entenda que este prazo deve ser de 3 anos (art. 306 §3º, V do CC) – José dos Santos Carvalho Filho – corrente minoritária. Também já há precedente no STJ, de uma das turmas, com esse entendimento em Setembro de 2009.

            Ação de Ressarcimento ao Erário é Imprescritível (art. 37 §5º da CF).

                                   Direito Administrativo – Fabricio Bolzan  28/06/2010

            Controle Administrativo

           

            Anular / Revogar

            1º De Ofício  → Hierarquia

            2º Requerimento Administrativo

–                    Representação:

–                    Reclamação: manifestação de inconformismo do administrado com uma conduta administrativa que afetou um direito seu.

–                    Pedido de Reconsideração: requerimento feito perante a própria autoridade que decidiu, para que reveja sua decisão.

            Recurso Hierárquico

            Recurso Hierárquico Próprio: autoridade que vai reformar a decisão judicial integra órgão diverso daquele que decidiu originariamente.

            Recurso Hierárquico Impróprio: só ocorrerá se houver decisão judicial.

            Pedido de Revisão: temos o objetivo de demonstrar a inocência do punido ou inadequação da sanção aplicada em razão do surgimento de um fato novo.

            Controle Legislativo ou Parlamentar

            É aquele realizado pelo Poder Legislativo. São 2 as espécies de Controle Legislativo:

            a) Político: realizado pelas CPI´s.

            b) Financeiro: é aquele realizado com o auxílio do Tribunal de Contas.

            Controle de Legitimidade: é o dever de boa administração que tem o Poder Público, é praticamente um controle de mérito envolvendo finanças.

            Art. 71 da CF – Competência do Tribunal de Contas da União

            Economicidade: relação custo-benefício do emprego do dinheiro público.

            A Subvenção é uma forma da Administração estimular a atividade de fomento.

            Renúncia de Receitas: só ocorrerá se houver lei autorizando esta conduta (ex.: Isenção de IPTU).

            Julga as contas do Presidente e dos mais diversos entes que lidam com dinheiro público.

            Em relação a Ato Administrativo, o Tribunal de Contas pode sustar o ato e depois comunicar o Poder Legislativo.

            Em relação ao Contrato, o Tribunal de Contas comunica a irregularidade ao Congresso Nacional, órgão competente para sustação do contrato, se ele não sustar o contrato o Tribunal da Contas tem legitimidade para decidir a questão.

            Art. 71 §3º - As decisões de tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficacia de título executivo. Os Procuradores do ente público ao qual pertence o Tribunal de Contas tem legitimidade para executá-lo porque o Órgão Público não tem personalidade jurídica, portanto, não possui legitimidade para fazê-lo.

            STF – Súmula Vinculante nº 3: Nos processos perante o TCU asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Motivo: o ato de aposentadoria é um ato complexo (mais de uma vontade dentro de mais de um órgão).

            Controle Judicial

            É o controle realizado pelo Poder Judiciário, é o controle que tem o poder de dizer o direito em última instância, de forma definitiva, com força de Coisa Julgada.

            No Brasil é adotado o Sistema Inglês de Jurisdição uma, ele é diferente do Sistema Francês de dualidade de Jurisdição, neste existe um contencioso judicial e um contencioso administrativo.

            “Coisa Julgada” Administrativa: é a preclusão interna dos efeitos de uma decisão administrativa, neste caso, dentro da Administração a decisão não poderá mais ser reformada, contudo, os administrados sempre poderão se socorrer do Poder Judiciário.

            Súmula Vinculante (art. 103-A da CF): vincula os órgãos do Judiciário, bem como, a administração pública direta e indireta.

            Mérito: O Ato Discricionário pode ser controlado pelo Poder Judiciário, nas seguintes hipóteses:

            a) Quando extrapolar os limites da lei

            b) Violar Princípio Constitucional (Razoabilidade ou Proporcionalidade)

            c) Se o agente atuou com Desvio de Poder ou Desvio de Finalidade: terá que ser comprovado de forma objetiva, analisando as circunstâncias do caso concreto.

            d) Zona de certeza positiva / negativa: conceitos jurídicos indeterminados (ex.: falta grave).

            e) Violar elementos vinculados do ato administrativo discricionário, são eles: Competência, Forma e Finalidade. O Motivo e o Objeto são os elementos ligados ao mérito do ato administrativo discricionário. O Judiciário não poderá entrar no mérito.

            Omissão Administrativa, duas formas:

            a) Vinculada: juiz poderá decidir pedido administrativo.

            b) Discricionária: juiz poderá fixar prazo para a Administração decidir. Não poderá decidir.

            Políticas Públicas

            1) Contra:

–                    Teoria da Reserva do Possível: é impossível a administração concretizar todas as políticas públicas. Pela ausência de dinheiro, equipamento ou pessoal especializado.

            2) A Favor (majoritária):

–                    Núcleo Essencial Mínimo do Direito Fundamental: o Estado terá que fornecer o mínimo para os seus cidadãos (saúde, educação, lazer, meio ambiente, etc), portanto “o mínimo” não está somente relacionado à subsistência.

–                    Máxima efetividade da Norma Constitucional (ex.: art. 196 da CF – Direito à Saúde).

            Instrumentos Comuns:

1)                 Mandado de Segurança Individual e Coletivo

2)                 Habeas Data

            Controle Judicial Especial

1)                 Atos Políticos: são aqueles praticados com larga margem de discricionariedade (ex.: Indulto). Só ocorrerá se houver vício de legalidade ou constitucionalidade no ato, capaz de ocasionar lesão a direitos individuais ou coletivos.

2)                 Atos Legislativos Típicos: Leis (ADIN, ADC, ADPF).

3)                 Atos “Interna Corporis”: são aqueles praticados na competência exclusiva e interna dos Poderes Legislativo e Judiciário (ex.: Regimento Interno da Câmara dos Deputados, é de competência interna exclusiva da casa). Terá que haver vício de legalidade ou constitucionalidade capaz de afetar direitos individuais ou coletivos.

            PROCESSO ADMINISTRATIVO (Lei 9784/99)

Processo Judicial	Processo Administrativo
Função Jurisdicional: resolve conflitos de interesse.	Função Administrativa: satisfazer o interesse público
Relação Trilateral: Autor, Réu e Juiz	Relação Bilateral: Administração e Administrado. A Administração é, ao mesmo tempo, parte e órgão julgador.
Decisão Definitiva com força de Coisa Julgada	Não decide de forma definitiva, ou seja, poderá ser reapreciada pelo Poder Judiciário

            Princípios (art. 2º da Lei 9784/99)

            Legalidade, Finalidade, Razoabilidade, Proporcionalidade, Segurança Jurídica, Eficiência, Motivação, Moralidade, Ampla Defesa, Contraditório, Interesse Público.

            Os Princípios na visão da Doutrina:

–                    Audiência do Interessado: o interessado deverá ser intimado da existência do processo administrativo sempre que sua participação for necessária

–                    Acessibilidade aos elementos do expediente: ao interessado deve ser facultado o exame de todos os documentos do processo.

–                    Princípio da Ampla Instrução Probatória: direito de fiscalizar as provas produzidas pela Administração.

–                    Princípio da Motivação: a administração tem que dar o fundamento fático e normativo de suas decisões (art. 93, IX da CF).

–                    Princípio da Revisibilidade: o administrado tem o direito de recorrer das decisões administrativas, na própria via administrativa. Não cabe Recurso Hierárquico se a decisão foi proferida pela autoridade de maior escalão, mas cabe pedido de reconsideração.

–                    Princípio da Verdade Material: a administração tem que buscar o que realmente aconteceu, independentemente de provocação das partes.

–                    Princípio da Oficialidade / Impulso Oficial: a administração tem de dar andamento ao processo administrativo independentemente do requerimento das partes. Fundamento: finalidade da administração em satisfazer o interesse público.

–                    Princípio da Gratuidade do Processo Administrativo: se o processo for Restritivo ou Ablativo de Direitos haverá gratuidade de processo. Se o processo for ampliativo de direitos, ele não precisa ser gratuito, é possível cobrar taxa ou emolumento (preço razoável) para o trânsito deste processo.

–                    Princípio do Informalismo do Processo Administrativo: não existe o mesmo rigor formal do processo judicial.