Ler as leis:
- Lei 8.987/95.
- Lei 11.079/04.
- Art. 175, da CRFB.
1. CONCEITO
O conceito de serviços públicos varia conforme o momento histórico
Serviço público é uma utilidade ou comodidade material que o Estado presta, que ele assume como uma obrigação sua, que é destinada a uma coletividade geral, mas que é fruível individualmente (singularmente).
Esse serviço poderá ser prestado direta ou indiretamente.
- Direta – quando o Estado presta o serviço diretamente, o regime será público.
- Indireta – se o Estado prestar indiretamente o serviço, o regime será público ou privado.
O regime é público, mas pode ser parcialmente público.
2. PRINCÍPIOS
A doutrina diverge quanto aos princípios que regem o serviço público. Iremos utilizar a lista do art. 6º, da Lei 8.987/95.
- Generalidade – significa que o serviço será prestado para toda a coletividade. Erga Omnes.
- Segurança -
- Atualidade -
-Modicidade – o serviço público deve ser prestado com as menores tarifas possíveis.
- Transparência -
3. CLASSIFICAÇÃO
3.1 De acordo com a essencialidade
Pode ser:
A) Próprio – Helly também chamava de serviço propriamente dito. É o serviço essencial, não admite delegação. Ex.: Segurança.
B) Impróprio – também conhecido como serviço de utilidade pública. É um serviço que não é essencial, é secundário. Pode ser delegado, transferido. Ex.: serviço de transporte coletivo, telefonia.
Essa classificação não corresponde mais a realidade, pois a partir das privatizações permitiu a delegação de serviços essenciais.
3.2 Quanto aos Destinatários
A) Geral – é prestado a coletividade em geral, não sendo possível medir ou calcular o quanto cada um utiliza. É indivisível. Normalmente é mantido pela receita geral do Estado.
B) Individual – é um serviço individual, específico e divisível. É possível a medir e calcular o quanto cada um utiliza. Pode se cobrado por taxa ou tarifa. Divide-se em:
- Serviço compulsório – a cobrança se dá por meio de taxa (tributo vinculado a uma prestação estatal). Ex.: tratamento de água, saneamento básico. Em alguns casos a cobrança de taxa mínima em razão da disponibilidade do serviço.
- Serviço Facultativo – serviço que está a sua disposição, somente pagando se houver utilização. Paga o quanto usou, mediante tarifa (não tem natureza tributária, por isso não esta sujeita aos princípios tributários).
Obs.: O STF decidiu que a taxa de iluminação pública era inconstitucional, então, o CN decidiu que era contribuição de iluminação pública.
Obs.: A taxa do bombeiro que vem no IPTU é inconstitucional, pois sendo taxa está vinculada a uma prestação estatal. Da mesma forma, a taxa de tapa buraco prevista junto ao IPVA.
4. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
A competência decorre, na maioria das vezes, da CRFB. Caso a competência não esteja expressa na CRFB, o que irá determinar a competência é o interesse. Assim, se o interesse é nacional, a competência é da União. Sendo o interesse regional, a competência era do respectivo Estado, assim como, se o interesse for local, a competência será do Município.
5. DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL
5.1 Serviços que o Estado prestará com exclusividade
Serviço de Correios. Art. 21, X, da CRFB. Ver ADPF nº 46.
5.2 Serviços que o Estado tem obrigação em prestar, mas que o particular também tem a titularidade por determinação constitucional
Ex.: Saúde (o serviço não deixa de ser público porque o particular está prestando o serviço).
5.3 Serviços que o Estado tem a obrigação de transferir
Ex.: Serviço de rádio - TV.
5.4 Serviços que o Estado deve promover, mas a prestação pode ser de forma direta ou indireta
Ex.: Serviço que estão sujeitos a concessão ou permissão.
6. DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
A delegação de serviço público pode ser:
- Delegação por concessão
- Delegação por permissão
- Delegação por autorização
Obs.: Há também a concessão de bem público, feita por ato e não por contrato, que não será estudada agora.
Com a criação das ppps, um dos maiores desafios foi saber qual seria a natureza jurídica do instituto. Decidiu-se que teria natureza de concessão. Assim, o legislador passou a denominar as concessões para distingui-las de comum (a concessão da Lei nº 8.987/95) e a concessão especial (a concessão nova, da ppp).
6.1. Concessão comum – Lei nº 8.987/95
O art. 2º da lei 8987/95 traz o conceito de serviço público.
Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
Concessão é uma forma de delegação de serviço em que se transfere somente o serviço público. Quem transfere é a administração, chamada aqui de poder concedente.
O poder concedente transfere o serviço público à pessoa jurídica ou consórcio de empresas. A pessoa física não pode receber a concessão de serviço público.
Poder concedente é aquele poder político que tem o serviço na sua órbita de competência.
I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;
- Formalização da concessão
É uma delegação feita por contrato administrativo. Se é por contrato tem que fazer licitação.
Concessão de serviço deve ser realizada através de concorrência, que embora siga a linha geral da lei 8666/, obedecerá também a regras específicas previstas na lei 8987/95.
Ex.: Essa concorrência pode ter também o critério de tarifa de usuário, procedimento invertido (como no pregão); também pode ter lances verbais.
Assim como todo contrato administrativo, tem que ter prazo determinado, que vai depender da lei do serviço.
A concessão está condicionada à autorização legislativa específica. Normalmente depende de uma lei autorizando (legislação específica).
Se o serviço causar prejuízo a alguém, a responsabilidade será de quem?
Digamos que a administração tenha contratado com uma empresa o serviço de entrega de merenda escolar. Se uma criança da escola tiver passado mal em razão da merenda, quem irá pagar a indenização pelos danos?
A responsabilidade por esse serviço é do Estado.
Este é um contrato simples de serviço e a responsabilidade será do Estado, pois a relação é usuário – Estado.
No caso do serviço de telefonia, por outro lado, a responsabilidade será da operadora. Aqui a relação, o vínculo jurídico, é usuário – empresa; e o tipo de contrato celebrado ente eles é o chamado de concessão de serviço. Em concessão de serviço a responsabilidade é da empresa, que assume o serviço por sua conta e risco e vai arcar com os danos.
A responsabilidade da concessionária é, em regra, objetiva, aplicando-se o art. 37 §6º da CF.
A responsabilidade do concessionário de serviço público será objetiva (RE 591874 STF). Mas a responsabilidade do Estado será subsidiária em face do concessionário.
A principal forma de remuneração de contrato de concessão é feita através de tarifa de usuário. Temos aí a chamada política tarifária, que é definida no momento da licitação.
Também é possível a presença de recurso público, mas ele, na concessão, é facultativo. [Na ppp o recurso público é obrigatório].
Também é possível haver nos contratos de concessão a previsão de receitas alternativas, que é para que haja a modicidade das tarifas.
Ex.: Os outdoors que são vistos nos ônibus, a zona azul etc.
No art. 2º III, há a previsão de concessão de serviço precedida de obra pública:
III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
Ex.: Em caso de rodovias, há a cobrança de pedágio.
6.2. Concessão especial – parceria público-privada (ppp) – Lei nº 11.079/04
- Modalidades:
6.2.1. Concessão patrocinada
É concessão comum, só que patrocinada.
6.2.2. Concessão administrativa
A administração é o próprio usuário. Aqui, a crítica que se faz é a de que não há nada de concessão aí. Quando se pensa em concessão, pensa-se na relação usuário-empresa, mas aqui o usuário é a própria administração.
Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
§ 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
§ 3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
- Características da concessão especial - ppp
1. Financiamento privado
Financiamento privado tem como contrapartida o recebimento de volta desse dinheiro. O parceiro privado vai investir, financiar, e ter contrapartida pelo Estado, a longo prazo, e também com a tarifa de usuário.
2. Compartilhamento dos riscos
Tanto o Estado quanto o parceiro são responsáveis pelos riscos.
Art. 6º A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por:
I – ordem bancária;
II – cessão de créditos não tributários;
III – outorga de direitos em face da Administração Pública;
IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
V – outros meios admitidos em lei.
Parágrafo único. O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.
Art. 7º A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.
Parágrafo único. É facultado à Administração Pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível de serviço objeto do contrato de parceria público-privada.
3. Pluralidade compensatória
O Estado pode pagar com dinheiro, através do depósito bancário, bem como com a utilização de bens públicos. Bem assim é possível também a transferência de créditos não tributários e a outorga de direitos.
4. Vedações – art. 2º §4º:
§ 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
ART. 5º I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;
III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
7. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Lei 8.987/95 art. 2º e 40.
É a delegação de serviço público. Mas só da execução.
O poder concedente é quem faz a delegação. Permissão pode ser feita à pessoa física e à pessoa jurídica. É uma forma de descentralização.
7.1 Formalização
A permissão tem a natureza jurídica de
Este instituto nasceu no ordenamento jurídico enquanto ato unilateral. Mas a lei diz, no art. 40 que:
- Se for permissão de serviço público, será formalizada por contrato administrativo. Tem natureza jurídica contratual.
- Se for permissão de uso de bens públicos, será formalizada por ato unilateral.
Segundo o STF, a natureza jurídica da permissão e da concessão é contratual.
A permissão de serviço se constitui por contrato e dependerá de licitação.
Deve ter prazo determinado.
Não exige autorização específica.
É ato precário (pode ser desfeito a qualquer tempo e não há dever de indenizar). No entanto, para a maioria da doutrina, tal precariedade é mitigada (será formalizada por contrato, por isso, deve ter prazo determinado. Daí a necessidade de indenizar).
8. AUTORIZAÇÃO
É admitida em 2 situações: pequenos serviços e aqueles urgentes.
Ex.: táxi e despachante
É feita por ato unilateral, ou seja, não depende da manifestação da outra parte. É ato discricionário.
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